Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. E***** GesmbH, 2. Ronald R. R*****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. T***** GesmbH, 2. Thomas M*****, vertreten durch Frieders, Tassul & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 25. April 2003, GZ 3 R 3/03p-8, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 19. November 2002, GZ 24 Cg 161/02p-3, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten wird als verspätet zurückgewiesen.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des mit Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs wird der beklagten Partei aufgetragen, im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Fernsehsenders oder der Ausstrahlung von Fernseh-Sendungen ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils den Gebrauch der Bezeichnung "gotv" oder einer anderen, dem Kennzeichen "GO" der klagenden Parteien verwechselbar ähnlichen Bezeichnung zu unterlassen."

Die klagenden Parteien haben die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen.

Die beklagten Parteien haben die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Erstklägerin ist Medieninhaberin der Zeitschrift "GO!" (das Fahrschülermagazin), die seit 1989 halbjährlich erscheint und sich vor allem an Fahrschüler und Fahrschulanfänger wendet. Sie enthält zahlreiche entgeltliche Inserate, die als Zielgruppe primär die Jugend ansprechen sollen.

Der Zweitkläger ist Inhaber der österreichischen Marke ÖM 194824 "GO! DAS MOTORMAGAZIN". Die Marke ist mit Priorität vom 15. 2. 1999 für Druckereierzeugnisse (Kl 16), Werbung, Rundfunkwerbung (Kl 35) und Telekommunikation (Kl 38) eingetragen. Klasse 38 enthält ua Dienstleistungen, die in der Verbreitung von Rundfunk- oder Fernsehprogrammen bestehen. Mit Zustimmung des Zweitklägers produziert die M***** Werbe- und VerlagsgesmbH ein Motormagazin unter dem Titel "GO", das seit 2000 wöchentlich zweimal im Fernsehprogramm SAT 1 ausgestrahlt und vom Zweitkläger selbst präsentiert wird.

Die Erstbeklagte ist Inhaberin der österreichischen Marke AT 205665 "GO TV", geschützt für die Kl 35, 38 und 41). Sie betreibt seit 1. 10. 2002 einen Jugend-TV-Sender unter dem in Kleinbuchstaben geschriebenen Titel "gotv", der sich an 14- bis 25-jährige richtet. Der Zweitbeklagte ist einziger Geschäftsführer und Gesellschafter der Erstbeklagten.

Die Kläger begehren zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Fernsehsenders oder der Ausstrahlung von Fernsehsendungen ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils den Gebrauch der Bezeichnung "gotv" oder einer anderen, dem Kennzeichen "GO" der gefährdeten Parteien verwechselbar ähnlichen Bezeichnung zu unterlassen. Die Beklagten verstießen gegen das Recht des Erstklägers am Zeitschriftentitel und gegen die Markenrechte des Zweitklägers. Zumindest Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liege vor.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrags. Bei Medientiteln werde die Gefahr von Verwechslungen schon durch geringfügige Abweichungen ausgeschlossen. Nach dem Gesamteindruck scheide eine Verwechslungsgefahr sowohl auf Grund der akustischen (klanglichen) Unterschiede wie auch auf Grund des optisch/schriftlichen Erscheinungsbildes aus. Zudem seien die Beklagten durch Gestaltung eines TV-Vollprogramms im Bereich der elektronischen Medien tätig, während die Kläger ein Filmprodukt erzeugten, sodass von einer durchgreifenden Branchenverschiedenheit auszugehen sei.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte noch fest, das unter der Marke des Zweitklägers und mit seiner Zustimmung in SAT 1 ausgestrahlte Motormagazin richte sich an auto- und motorradinteressierte Fernsehzuseher und informiere über Autotests, Service, Finanzierung, Dienstleistungen rund ums Auto und prominente Persönlichkeiten und ihr Auto. Der Zeitschriftentitel der Erstklägerin "GO!" werde in grüner, jener des Motormagazines (GO!) in dunkelblauer Farbe, und zwar teilweise mit und teilweise ohne Zusätze ("das Fahrschulmagazin" bzw "das Motormagazin") wiedergegeben. Der Fernsehsender der beklagten Parteien werde in Wien und Niederösterreich ausgestrahlt. Bei Ausstrahlung des Fernsehprogramms wie auch bei seiner Bewerbung erschienen die (kleingeschriebenen) Buchstaben "go" in hellblauer, die unmittelbar nachfolgenden Buchstaben "tv" in hellgrauer Farbe.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dem Zeichen "GO" komme als Zeitschriftentitel zwar die für einen Schutz notwendige Kennzeichnungskraft zu, diese sei allerdings nur gering. Eine Verwechslungsgefahr sei hier auszuschließen, weil sich die Bezeichnung des von den Beklagten betriebenen TV-Senders optisch und akustisch deutlich vom Zeitschriftentitel der Erstklägerin unterscheide. Angesichts des fehlenden Rufzeichens werde das Zeichen der Erstklägerin auch nicht vollständig in die Bezeichnung des Fernsehsenders aufgenommen. Von Überschneidungen im Bereich der 18- bis 21-jährigen Führerscheinkandidaten in Wien und Niederösterreich abgesehen, seien auch die Adressaten des jeweiligen Angebots nicht ident, die verbreiteten Inhalte seien unterschiedlich, sodass auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn ausscheide. Mangels Verwechslungsgefahr greife die Bezeichnung der Beklagten auch nicht in das Markenrecht des Zweitklägers ein. Die Kennzeichnungskraft seiner Marke sei gering. Der von den Beklagten verwendete Zusatz "tv" weise deutlich darauf hin, dass unter dieser Bezeichnung ein Fernsehsender betrieben werde. Er verhindere sowohl den Eindruck, dieser Fernsehsender stamme aus demselben Unternehmen wie das Motormagazin als auch die Annahme wirtschaftlich zusammenhängender Unternehmen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Von den (übernommenen) Feststellungen des Erstgerichts ausgehend bejahte das Rekursgericht die Unterscheidungskraft der Bezeichnung "GO" für Zeitschriftentitel. Allerdings sei dieses Zeichen schwach, sodass bereits geringfügige Abweichungen genügten, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen. Das Publikum habe sich selbst bei akkustischem Gleichklang oder bei Verkehrsgeltung eines Kurztitels daran gewöhnt, auch kleine Unterschiede genau zu betrachten. Das Zeichen der Beklagten "gotv" unterscheide sich auch akustisch deutlich von "GO", sodass die Gefahr von Verwechslungen mit der Zeitschrift der Erstklägerin nicht bestünde. Gleiches gelte in Bezug auf die Marke des Zweitklägers "GO. Das Motorradmagazin". Die Verwendung der Bezeichnung "GO" allein lasse weder einen Rückschluss auf ein Motormagazin (sei es nun eine Zeitung oder eine Fernsehsendung) noch auf einen Fernsehsender zu. Bei Verwendung der ganzen Marke seien Verwechslungen nicht möglich. Wegen der Kürze und Prägnanz der Bezeichnung "GO TV" sei davon auszugehen, dass die Marke der Erstbeklagten in aller Regel nicht verkürzt verwendet werde.

Der Revisionsrekurs der Kläger ist zulässig, weil das Rekursgericht die Verwechslungsgefahr unrichtig beurteilt hat. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Die Erstklägerin leitet ihr Ausschließlichkeitsrecht an der Bezeichnung "GO" aus dem seit 1989 verwendeten Zeitschriftentitel "GO!" (das Fahrschülermagazin) ab. Der Zweitkläger beruft sich auf sein gegenüber dem Zeichen der beklagten Parteien gleichfalls prioritätsälteres Recht an der österreichischen Marke "GO! Das Motorradmagazin" mit Schutzumfang ua auch für die Kl 38, Telekommunikation, Verbreitung von Rundfunk- oder Fernsehprogrammen.

Zum Anspruch der Erstklägerin:

Nach ständiger Rechtsprechung genießt die besondere Bezeichnung einer Druckschrift (sofern ihr nicht auf Grund ihres Werkcharakters der Schutz nach § 80 UrhG zukommt) den Schutz des § 9 Abs 1 UWG (ÖBl 1998, 246 - GO mwN). Der Senat hat die für die Zeitschrift der Erstklägerin gewählte Bezeichnung "GO" bereits als originell und fantasievoll beurteilt und ihre Unterscheidungskraft als offenkundig bejaht (ÖBl 1998, 246 - GO).Nach ständiger Rechtsprechung genießt die besondere Bezeichnung einer Druckschrift (sofern ihr nicht auf Grund ihres Werkcharakters der Schutz nach Paragraph 80, UrhG zukommt) den Schutz des Paragraph 9, Absatz eins, UWG (ÖBl 1998, 246 - GO mwN). Der Senat hat die für die Zeitschrift der Erstklägerin gewählte Bezeichnung "GO" bereits als originell und fantasievoll beurteilt und ihre Unterscheidungskraft als offenkundig bejaht (ÖBl 1998, 246 - GO).

Verwechslungsgefahr - als Voraussetzung des von den Klägern geltend gemachten Unterlassungsanspruchs - ist dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch eines Zeichens die Annahme einer Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen (Verwechslungsgefahr im engeren Sinn) oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn) hervorgerufen werden kann (ÖBl 1998, 246 - GO; MR 2002, 325 - Format Money). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist stets der Gesamteindruck maßgeblich, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt (stRsp 4 Ob 139/02y; 4 Ob 10/03d; 4 Ob 60/03g je mwN). Schutzunfähige oder schwache Zeichenbestandteile tragen im Allgemeinen zum Gesamteindruck eines Zeichens wenig bei. Demgegenüber kann die Übernahme eines prägenden Zeichenbestandteiles in ein Zeichen, das auch noch andere Teile enthält, Verwechslungsgefahr begründen (OPM PBl 2003, 8 - Kathreiner). Sogar ein schwaches Zeichen wird dann verletzt, wenn es zur Gänze übernommen wird, innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck prägen, in den Hintergrund tritt (WBl 1999, 41 - GEO; 4 Ob 216/02x = ÖBl - LS 03/10 - Vienna Delights; 4Ob 13/03w).

Wendet man diese Grundsätze auf die hier zu beurteilenden Zeichen an, ist die Verwechslungsgefahr und damit eine Verletzung der Titelrechte der Erstklägerin zu bejahen. Die beanstandete Bezeichnung "gotv" besteht aus dem (das geschützte Zeichen der Erstklägerin prägenden) Bestandteil "GO" in Verbindung mit dem zur Bezeichnung eines TV-Senders nicht unterscheidungskräftigen Hinweis auf die von den Beklagten ausgeübte Tätigkeit ("tv"). Die gewählte Schreibweise in Kleinbuchstaben vermag die Gefahr von Verwechslungen ebensowenig hintanzuhalten wie das aus dem Zeichen der Erstklägerin nicht übernommene Rufzeichen, weil beiden Merkmalen keine den Gesamteindruck beeinflussende Bedeutung zukommt.

Der von der Erstklägerin gebrauchte Untertitel "Das Fahrschülermagazin" beschreibt die angebotenen Inhalte. Er kann gleichfalls die durch Übernahme des prägenden Bestandteils "GO" entstandene Verwechslungsgefahr nicht beseitigen, zumal sich ein Hinweis auf den Tätigkeitsbereich der Beklagten (tv) auch in deren Bezeichnung findet. Gerade diese, dem übereinstimmenden Bestandteil "GO" hinzugefügten Inhalte bzw Tätigkeitsbereiche lassen den Eindruck entstehen, die so bezeichneten Unternehmen stünden in einer besonderen wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehung. Damit verwirklicht sich aber jedenfalls die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. Ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise (sowohl der Jugendsender der Beklagten als auch die Zeitschrift der Erstklägerin sprechen jugendliches Publikum an und sind somit für dieselben Inserenten interessant) wird die Bezeichnung "gotv" so verstehen, dass dieser Sender mit der Zeitschrift der Erstklägerin wirtschaftlich oder organisatorisch in Verbindung steht. Dieser Eindruck kann umso mehr entstehen, als auch in anderen dem Publikum bereits bekannten Fällen die Namen von Printmedien als Titel eines Fernseh- oder Radioprogrammes oder -senders verwendet werden, wie dies etwa bei "Spiegel TV", "Krone-Hit Radio" und "Focus TV" der Fall ist.

Die im Zusammenhang mit Zeitungs- und Zeitschriftentiteln entwickelte Rechtsprechung, wonach schon kleine Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen (ÖBl 1996, 70 - Festspiel Illustrierte mwN; ÖBl 1998, 76 - St. Pölten konkret; 4 Ob 109/03p) ist für den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Ausgangspunkt dieser Überlegungen war es, dass bei Zeitschriftentiteln, die sich aus sprachüblichen Gattungsbezeichnungen zusammensetzen (wie etwa aus Ortsbezeichnungen oder inhaltlichen Angaben) nur beschränkte Ausweichmöglichkeiten bestehen. Im vorliegenden Fall ist aber nicht die Verwechselbarkeit gleichnamiger, aus sprachüblichen Gattungsbezeichnungen bestehender Zeitungstitel zu beurteilen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Übernahme des die Bezeichnung der Erstklägerin prägenden Bestandteiles "GO" in die Bezeichnung eines Fernsehsenders die Gefahr von Verwechslungen mit sich bringt. Dies ist aus den dargelegten Gründen zu bejahen. Eine besondere Veranlassung, das fantasievolle und unterscheidungskräftige Zeichen der Kläger zu übernehmen, bestand für die Beklagten nicht. Vielmehr wäre ihnen eine unbegrenzte Zahl an Ausweichmöglichkeiten zur Bezeichnung ihres Fernsehsenders zur Verfügung gestanden.

Zum Anspruch des Zweitklägers:

Die dem Zeichen der Beklagten gegenüber prioritätsältere Marke des Zweitklägers genießt - wie jene der Beklagten - unter anderem Schutz für Telekommunikation, insbesondere auch für die Verbreitung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen und wird dafür auch verwendet. Die Gleichartigkeit der Dienstleistungen ist daher nicht zu bezweifeln. Auch an der Unterscheidungskraft der Marke zur Kennzeichnung einer Fernsehsendung besteht kein Zweifel. Sie besteht aus dem sie prägenden fantasiehaften und damit unterscheidungskräftigen Bestandteil "GO" und einem weiteren die vermittelten Inhalte darlegenden und damit rein beschreibenden Teil ("Das Motormagazin"). Dass es für den Ähnlichkeitsvergleich auf die das Zeichen prägenden Bestandteile ankommt und schutzunfähige oder schwache Zeichenbestandteile im Allgemeinen zum Gesamteindruck eines Zeichens aus der Sicht des angesprochenen Publikums wenig beitragen, wurde bereits dargelegt.

Die Beklagten übernehmen für die Bezeichnung ihres Fernsehsenders und Fernsehprogramms den die Marke der Zweitklägerin prägenden Bestandteil "GO" und verbinden ihn - wie schon die Kläger - mit einem ihre Tätigkeit beschreibenden Hinweis (tv). Dadurch entsteht - worauf im Zusammenhang mit der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Bezug auf den für die Erstklägerin geschützten Titel schon hingewiesen wurde - für das Publikum der Eindruck einer besonderen wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehung der so bezeichneten Unternehmen. Als originelle und einprägsame Bezeichnung für ein Fernsehprogramm wird "GO" dem Publikum in Erinnerung bleiben. Die vom Sender der Beklagten angesprochenen Jugendlichen sind im Allgemeinen auch an den Inhalten des unter der Marke des Zweitklägers gesendeten Motormagazins interessiert. Sie werden annehmen, dass der mit dem jüngeren Zeichen versehene Fernsehsender aus einem mit diesem wirtschaftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen stammt.

Dass die Marke des Zweitklägers wie auch jene der Beklagten einen weiteren nicht unterscheidungskräftigen Bestandteil, nämlich den Hinweis auf den besonderen Tätigkeitsbereich enthält, beseitigt im vorliegenden Fall die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn nicht, sondern begünstigt sie sogar. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes ist die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinn auch dann gegeben, wenn jeweils die ganze Marke (und nicht nur der sie jeweils prägende Teil "GO") wiedergegeben und betrachtet wird.

Die Ausstrahlung des Motormagazines in SAT 1 (und nicht im Sender der Beklagten) schließt den Eindruck wirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehungen zwischen den Streitteilen wegen der in der heutigen Zeit oft vielfältigen gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen unterschiedlichen Medien nicht aus.

Dem Revisionsrekurs der Kläger wird daher Folge gegeben und die einstweilige Verfügung erlassen.

Die Revisionsrekursbeantwortung musste als verspätet zurückgewiesen werden. Sie war der Beklagten mit Mitteilung vom 10. 7. 2003 freigestellt, aber erst am 7. 8. 2003, somit nach Ablauf der Frist von 14 Tagen (§ 402 Abs 3 EO), zur Post gegeben worden.Die Revisionsrekursbeantwortung musste als verspätet zurückgewiesen werden. Sie war der Beklagten mit Mitteilung vom 10. 7. 2003 freigestellt, aber erst am 7. 8. 2003, somit nach Ablauf der Frist von 14 Tagen (Paragraph 402, Absatz 3, EO), zur Post gegeben worden.

Die Entscheidung über die Kosten der Kläger beruht auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Kläger beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, und 50 Absatz eins, ZPO.