Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Hoffman-Ostenhof Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Rainer T*****, vertreten durch Dr. Robert Mayer, Rechtsanwalt in Götzis, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 2. Februar 2004, GZ 2 R 23/04f-14, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 15. Dezember 2003, GZ 42 Cg 269/03s-9, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels endgültig selbst zu tragen.

2. Die Revisionsrekursbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Beide Streitteile bieten das Versenden sogenannter "E-cards" über ihre Website an. Der Beklagte ist Verfügungsberechtigter an der Domain "www.f*****.at". Auf der unter dieser Adresse betriebenen Website wird Nutzern die kostenlose Möglichkeit geboten, E-cards elektronisch an eine beliebige e-mail-Adresse zu verschicken. Es stehen dafür verschiedene Bildmotive zur Auswahl, wobei jeweils links neben dem Bild ein bestimmtes Unternehmen mit Name und Anschrift angeführt ist. Bei Auswahl eines Bildes zum Versenden wird folgender Text sichtbar: "Diese F***** wurde verschickt von Name des Versenders, e-mail-Adresse des Versenders exklusiv für Name des Empfängers. Wenn Sie auch eine F***** verschicken möchten, klicken Sie einfach auf http://f*****reecard.at/ und stellen Sie Ihre eigene Karte zusammen." Unterhalb davon befindet sich ein Feld "send-card" und folgender weiterer Text: "Um Ihre Zusammenstellung zu verschicken, klicken Sie auf den Send-Card-Knopf. Um Ihre Zusammenstellung zu verändern, klicken sie bitte auf den Zurückknopf ihres Browsers. F*****.at - ein kostenloses Internetservice!" Wird das Feld "send-card" angeklickt, erhält der Empfänger der elektronischen Post ein e-mail mit dem Betreff "Hallo - Name des Versenders hat auf der Seite F*****.at eine Karte für Sie zusammengestellt! Um die Karte anzusehen, klicken Sie einfach auf die nachstehende url:http://url. Ihre F***** bleibt 30 Tage lang gespeichert". Klickt der Empfänger auf die angegebene URL, wird die Karte samt folgendem Text angezeigt: "Diese Karte wurde angelegt von Name des Versenders (e-mail-Adresse des Versenders) exklusiv für Name des Empfängers. Um selbst eine F***** zu verschicken, klicken sie einfach aufhttp://F*****/ F***** - ein kostenloses Postcard-Service!".

Die Website des Beklagten enthält folgende Informationen (Impressum):

"F*****

Rainer T*****, Evi *****

A-***** B*****

*****

e-mail: Rainer T*****

e-mail: Evi R*****

Fotos: Copyright f*****

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin - soweit im Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung -, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, unter dem Domainnamen "www.f*****.at" eine Website zu betreiben, "ohne darauf weder Angaben, aufgrund derer die Nutzer mit diesem rasch in Verbindung treten können, insbesondere dessen Telefon- und Faxnummer, noch die Kammer, den Berufsverband oder eine ähnliche Einrichtung, der dieser angehört, noch die Berufsbezeichnung und den Mitgliedsstaat, in dem diese im verliehen worden ist, noch einen Hinweis auf die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften noch den Zugang zu diesen, noch dessen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer ständig leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen."

Der Beklagte betreibe eine Website, ohne dort die in § 5 Abs 1 ECG geregelten Angaben ständig leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen. Dadurch verschaffe er sich einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber der gesetzestreuen Klägerin und handle wettbewerbswidrig iSd § 1 UWG.Der Beklagte betreibe eine Website, ohne dort die in Paragraph 5, Absatz eins, ECG geregelten Angaben ständig leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen. Dadurch verschaffe er sich einen ungerechtfertigten Vorsprung gegenüber der gesetzestreuen Klägerin und handle wettbewerbswidrig iSd Paragraph eins, UWG.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Er betreibe keinen Dienst der Informationsgesellschaft, auf den das ECG Anwendung finde. Davon abgesehen enthalte die Website eine Offenlegung iSd § 5 ECG. Selbst wenn der Vorwurf richtig sein sollte, wäre die behauptete Gesetzesverletzung nicht geeignet, die Wettbewerbsposition des Beklagten zu verbessern; es sei nicht bescheinigt, dass sich der Beklagte durch das Fehlen der aufgezählten Angaben einen Vorsprung verschafft hätte.Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Er betreibe keinen Dienst der Informationsgesellschaft, auf den das ECG Anwendung finde. Davon abgesehen enthalte die Website eine Offenlegung iSd Paragraph 5, ECG. Selbst wenn der Vorwurf richtig sein sollte, wäre die behauptete Gesetzesverletzung nicht geeignet, die Wettbewerbsposition des Beklagten zu verbessern; es sei nicht bescheinigt, dass sich der Beklagte durch das Fehlen der aufgezählten Angaben einen Vorsprung verschafft hätte.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Auf die bescheinigte Tätigkeit des Beklagten sei das ECG anzuwenden, weil er die Karten zum Versenden online zur Verfügung stelle und es nicht darauf ankomme, ob der Versender oder eine dritte Person die Kosten dafür zu zahlen habe. Dass die in den Karten genannten Unternehmen für diese Werbemöglichkeiten ein Entgelt leisteten, liege nach der allgemeinen Lebensverfahrung auf der Hand. Die in § 5 Abs 1 ECG genannten Angaben schienen auf der Website des Beklagten nicht vollständig auf, weil die im Unterlassungsgebot genannten Informationen fehlten. Dadurch liege ein Wettbewerbsvorsprung gegenüber Mitbewerbern vor.Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Auf die bescheinigte Tätigkeit des Beklagten sei das ECG anzuwenden, weil er die Karten zum Versenden online zur Verfügung stelle und es nicht darauf ankomme, ob der Versender oder eine dritte Person die Kosten dafür zu zahlen habe. Dass die in den Karten genannten Unternehmen für diese Werbemöglichkeiten ein Entgelt leisteten, liege nach der allgemeinen Lebensverfahrung auf der Hand. Die in Paragraph 5, Absatz eins, ECG genannten Angaben schienen auf der Website des Beklagten nicht vollständig auf, weil die im Unterlassungsgebot genannten Informationen fehlten. Dadurch liege ein Wettbewerbsvorsprung gegenüber Mitbewerbern vor.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und untersagte dem Beklagten - insoweit in Bestätigung des angefochtenen Beschlusses -, im geschäftlichen Verkehr Ansichtskarten zu Werbezwecken ohne die erforderlichen gewerblichen Bewilligungen online oder offline, insbesondere unter www.f*****.at, zu erstellen und zu verbreiten; im Übrigen wies es den Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels einheitlicher höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage, ob die Unterlassung der Gewerbeanmeldung bei einem Anmeldungsgewerbe gegen § 1 UWG verstoße, zulässig sei. Zum noch streitverfangenen Teil des Begehrens führte es aus, gem § 3 Z 1 ECG sei ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst. Nach den Gesetzesmaterialien werfe der Ausdruck "in der Regel gegen Entgelt" einige Verständnisfragen auf. Es sei nicht geboten, dass die Dienste von demjenigen vergütet werden, der sie empfängt. Auch eine von einem Sponsor finanzierte, vom Nutzer unentgeltlich abrufbare Website könne beispielsweise ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Im Anlassfall dürfe nicht übersehen werden, dass der Beklagte seine Leistungen den Nutzern unentgeltlich zur Verfügung stelle und keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen seien, dass der Beklagte für diese Tätigkeiten von dritter Seite entlohnt werde. Die für die Grundlagen des Unterlassungsanspruches behauptungspflichtige Klägerin hätte bereits im erstgerichtlichen Verfahren Behauptungen vortragen müssen, aus denen abzuleiten gewesen wäre, dass die Gesetzesauslegung des Beklagten durch das Gesetz nicht gedeckt sei, sodass ihm der Verstoß auch subjektiv vorwerfbar wäre. Solches sei nicht geschehen. Die vom Beklagten entfaltete Tätigkeit erfülle nicht zweifelsfrei den Tatbestand der Entgeltlichkeit iSd § 3 Z 1 ECG. Vom einem klaren Gesetzeswortlaut könne keine Rede sein, zumal der Gesetzgeber selbst einräume, die Formulierung werfe Verständnisfragen auf. Höchstgerichtliche Judikatur dazu liege nicht vor. Einer abschließenden Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Tätigkeit des Beklagten insgesamt als Dienst der Informationsgesellschaft und der Beklagte sohin als Diensteanbieter zu beurteilen sei und gegen § 5 ECG verstoße, bedürfe es nicht, weil ihm ein solcher Verstoß in subjektiver Hinsicht nicht anzulasten sei.Das Rekursgericht gab dem Rekurs teilweise Folge und untersagte dem Beklagten - insoweit in Bestätigung des angefochtenen Beschlusses -, im geschäftlichen Verkehr Ansichtskarten zu Werbezwecken ohne die erforderlichen gewerblichen Bewilligungen online oder offline, insbesondere unter www.f*****.at, zu erstellen und zu verbreiten; im Übrigen wies es den Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels einheitlicher höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage, ob die Unterlassung der Gewerbeanmeldung bei einem Anmeldungsgewerbe gegen Paragraph eins, UWG verstoße, zulässig sei. Zum noch streitverfangenen Teil des Begehrens führte es aus, gem Paragraph 3, Ziffer eins, ECG sei ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst. Nach den Gesetzesmaterialien werfe der Ausdruck "in der Regel gegen Entgelt" einige Verständnisfragen auf. Es sei nicht geboten, dass die Dienste von demjenigen vergütet werden, der sie empfängt. Auch eine von einem Sponsor finanzierte, vom Nutzer unentgeltlich abrufbare Website könne beispielsweise ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Im Anlassfall dürfe nicht übersehen werden, dass der Beklagte seine Leistungen den Nutzern unentgeltlich zur Verfügung stelle und keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen seien, dass der Beklagte für diese Tätigkeiten von dritter Seite entlohnt werde. Die für die Grundlagen des Unterlassungsanspruches behauptungspflichtige Klägerin hätte bereits im erstgerichtlichen Verfahren Behauptungen vortragen müssen, aus denen abzuleiten gewesen wäre, dass die Gesetzesauslegung des Beklagten durch das Gesetz nicht gedeckt sei, sodass ihm der Verstoß auch subjektiv vorwerfbar wäre. Solches sei nicht geschehen. Die vom Beklagten entfaltete Tätigkeit erfülle nicht zweifelsfrei den Tatbestand der Entgeltlichkeit iSd Paragraph 3, Ziffer eins, ECG. Vom einem klaren Gesetzeswortlaut könne keine Rede sein, zumal der Gesetzgeber selbst einräume, die Formulierung werfe Verständnisfragen auf. Höchstgerichtliche Judikatur dazu liege nicht vor. Einer abschließenden Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Tätigkeit des Beklagten insgesamt als Dienst der Informationsgesellschaft und der Beklagte sohin als Diensteanbieter zu beurteilen sei und gegen Paragraph 5, ECG verstoße, bedürfe es nicht, weil ihm ein solcher Verstoß in subjektiver Hinsicht nicht anzulasten sei.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Der Kläger vertritt die Auffassung, das Anbieten eines Internet-Dienstes zur kostenlosen Versendung von E-Cards sei ein Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 ECG. Der Verstoß des Beklagten gegen die Informationspflichten des § 5 Abs 1 ECG sei ihm auch subjektiv anzulasten, weil seine Gesetzesauslegung angesichts dessen klaren Wortlauts, der dieser Bestimmung zugrundeliegenden EU-Richtlinie sowie der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung unvertretbar sei. Von diesen in der Zulassungsbeschwerde aufgezeigten Fragen hängt die Entscheidung jedoch nicht ab.Der Kläger vertritt die Auffassung, das Anbieten eines Internet-Dienstes zur kostenlosen Versendung von E-Cards sei ein Dienst der Informationsgesellschaft iSd Paragraph 3, Ziffer eins, ECG. Der Verstoß des Beklagten gegen die Informationspflichten des Paragraph 5, Absatz eins, ECG sei ihm auch subjektiv anzulasten, weil seine Gesetzesauslegung angesichts dessen klaren Wortlauts, der dieser Bestimmung zugrundeliegenden EU-Richtlinie sowie der gemeinschaftsrechtlichen Rechtsprechung unvertretbar sei. Von diesen in der Zulassungsbeschwerde aufgezeigten Fragen hängt die Entscheidung jedoch nicht ab.

Eine Gesetzesverletzung ist nach Lehre und Rechtsprechung nur dann sittenwidrig, wenn sie geeignet ist, dem gesetzwidrig Handelnden einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (stRsp ÖBl 2000, 64 - VIAGRA; MR 2002, 42 - Prominentenzahnarzt; ÖBl 2004, 67 - Veranstaltungshinweise uva; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 33 Rz 101 mwN in FN 311).Eine Gesetzesverletzung ist nach Lehre und Rechtsprechung nur dann sittenwidrig, wenn sie geeignet ist, dem gesetzwidrig Handelnden einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (stRsp ÖBl 2000, 64 - VIAGRA; MR 2002, 42 - Prominentenzahnarzt; ÖBl 2004, 67 - Veranstaltungshinweise uva; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 33, Rz 101 mwN in FN 311).

Nach dem bescheinigten Sachverhalt enthält die Website des Beklagten im Impressum Angaben über seinen Namen und seine Postanschrift. Es ist nun nicht zu erkennen, welche nachteiligen Folgen im Wettbewerb der Beklagte dadurch vermeidet, dass seine Website folgende (weitere) Angaben nicht enthält; Telefon- und Faxnummer, Kammer oder Berufsverband, dem er allenfalls angehört, Berufsbezeichnung und Mitgliedsstaat, in dem diese ihm verliehen worden ist, Hinweis auf die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften und Zugang zu diesen Umsatzsteuer-Identifikationsnummern. Die Klägerin hat dazu auch kein konkretes Vorbringen erstattet, sondern sich mit einer pauschalen Behauptung begnügt. Aus einer allgemeinen Rechtswidrigkeit kann aber noch nicht automatisch auf eine wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit geschlossen werden (Koppensteiner aaO).

Anders als in dem erst jüngst zu 4 Ob 233/03y entschiedenen Fall, wo ein Rechtsanwalt, der ein bedenkliches Gewinnspiel bewarb, seine Kanzleianschrift nicht angab, kann dem Beklagten hier nicht vorgeworfen werden, er verhindere auf Grund fehlender Informationen eine sofortige und mühelose Kontaktaufnahme durch die angesprochenen Verkehrskreise und entziehe sich auf diese Weise möglichen Anfragen und Beschwerden. Auch ist nicht zu erkennen, dass die Rechtsverfolgung gegenüber dem Beklagten durch den behaupteten Gesetzesverstoß erschwert würde (vgl ÖBl 1992, 203 - Offenlegung zu § 25 MedG; ÖBl 1993, 66 - Impressum zu § 24 MedG).Anders als in dem erst jüngst zu 4 Ob 233/03y entschiedenen Fall, wo ein Rechtsanwalt, der ein bedenkliches Gewinnspiel bewarb, seine Kanzleianschrift nicht angab, kann dem Beklagten hier nicht vorgeworfen werden, er verhindere auf Grund fehlender Informationen eine sofortige und mühelose Kontaktaufnahme durch die angesprochenen Verkehrskreise und entziehe sich auf diese Weise möglichen Anfragen und Beschwerden. Auch ist nicht zu erkennen, dass die Rechtsverfolgung gegenüber dem Beklagten durch den behaupteten Gesetzesverstoß erschwert würde vergleiche ÖBl 1992, 203 - Offenlegung zu Paragraph 25, MedG; ÖBl 1993, 66 - Impressum zu Paragraph 24, MedG).

Fehlt es damit schon an der Eignung des beanstandeten Verhaltens, sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, hat das Rekursgericht den Sicherungsantrag im Ergebnis zu Recht abgewiesen; auf die im Rechtsmittel aufgeworfenen Fragen kommt es nicht weiter an.

Der Revisionsrekurs war wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO als unzulässig zurückzuweisen.Der Revisionsrekurs war wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit , Paragraphen 40, 50, Absatz eins, 52, ZPO.

Der Revisionsrekurs wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten am 14. 4. 2004 zugestellt, die Frist des § 402 Abs 3 EO endete daher am 28. 4. 2004. Die erst am 12. 5. 2004 zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung war als verspätet zurückzuweisen.Der Revisionsrekurs wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten am 14. 4. 2004 zugestellt, die Frist des Paragraph 402, Absatz 3, EO endete daher am 28. 4. 2004. Die erst am 12. 5. 2004 zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung war als verspätet zurückzuweisen.