1. Zur Revision des Beklagten
Der Beklagte hält an seiner Auffassung fest, als ausländischer Rechtsanwalt nicht verpflichtet zu sein, die "Adresse seines Kanzleisitzes" anzugeben. Auch inländische Rechtsanwälte seien nicht verpflichtet, die Adresse ihrer Kanzlei anzugeben.
Der Kläger hält dem entgegen, es sei kein einziger Fall bekannt, in dem ein inländischer Rechtsanwalt auf seinem Geschäftspapier seinen Kanzleisitz nicht angegeben habe. § 42 RL-BA verpflichte den Rechtsanwalt, seine Kanzlei mit Sorgfalt und Umsicht zu führen. Daraus folge auch die Verpflichtung zur Angabe der Kanzleiadresse. § 8 Abs 4 RAO sei dahin zu verstehen, dass mit "Hinweis auf den Ort des Kanzleisitzes" die Angabe der Adresse der Kanzlei gemeint sei.Der Kläger hält dem entgegen, es sei kein einziger Fall bekannt, in dem ein inländischer Rechtsanwalt auf seinem Geschäftspapier seinen Kanzleisitz nicht angegeben habe. Paragraph 42, RL-BA verpflichte den Rechtsanwalt, seine Kanzlei mit Sorgfalt und Umsicht zu führen. Daraus folge auch die Verpflichtung zur Angabe der Kanzleiadresse. Paragraph 8, Absatz 4, RAO sei dahin zu verstehen, dass mit "Hinweis auf den Ort des Kanzleisitzes" die Angabe der Adresse der Kanzlei gemeint sei.
§ 8 RAO idF BGBl I 1999/71 ist mit "Rechte und Pflichten der Rechtsanwälte" überschrieben. Nach § 8 Abs 4 RAO dürfen die Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" nur die in den Listen der Rechtsanwaltskammern eingetragenen Personen führen. Andere Personen, die auf Grund ausländischer Vorschriften die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt zu führen berechtigt sind, dürfen in der Republik Österreich diese Berufsbezeichnung nur mit dem Hinweis auf den Ort ihres Kanzleisitzes im Ausland führen. Dienstleistende europäische Rechtsanwälte haben nach § 3 Abs 1 EuRAG bei Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs die Berufsbezeichnung, die sie im Staat ihrer Niederlassung (Herkunftsstaat) nach dem dort geltenden Recht zu führen berechtigt sind, zu verwenden und die Berufsorganisation, der sie im Herkunftsstaat angehören, anzugeben. Das Bundesgesetz über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassung von europäischen Rechtsanwälten in Österreich (BGBl I 2000/27 - EuRAG) ist am 24. 5. 2000 und damit nach Änderung des § 8 Abs 4 RAO durch BGBl I 1999/71 in Kraft getreten.Paragraph 8, RAO in der Fassung BGBl römisch eins 1999/71 ist mit "Rechte und Pflichten der Rechtsanwälte" überschrieben. Nach Paragraph 8, Absatz 4, RAO dürfen die Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" nur die in den Listen der Rechtsanwaltskammern eingetragenen Personen führen. Andere Personen, die auf Grund ausländischer Vorschriften die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt zu führen berechtigt sind, dürfen in der Republik Österreich diese Berufsbezeichnung nur mit dem Hinweis auf den Ort ihres Kanzleisitzes im Ausland führen. Dienstleistende europäische Rechtsanwälte haben nach Paragraph 3, Absatz eins, EuRAG bei Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs die Berufsbezeichnung, die sie im Staat ihrer Niederlassung (Herkunftsstaat) nach dem dort geltenden Recht zu führen berechtigt sind, zu verwenden und die Berufsorganisation, der sie im Herkunftsstaat angehören, anzugeben. Das Bundesgesetz über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassung von europäischen Rechtsanwälten in Österreich (BGBl römisch eins 2000/27 - EuRAG) ist am 24. 5. 2000 und damit nach Änderung des Paragraph 8, Absatz 4, RAO durch BGBl römisch eins 1999/71 in Kraft getreten.
Daraus leitet der Beklagte ab, dass § 3 Abs 1 EuRAG § 8 Abs 4 RAO vorgehe. Darüber hinaus befreie § 4 Abs 1 EuRAG den vorübergehend tätigen europäischen Rechtsanwalt von allen Pflichten eines inländischen Rechtsanwalts soweit diese (ua) "den Kanzleisitz betreffen".Daraus leitet der Beklagte ab, dass Paragraph 3, Absatz eins, EuRAG Paragraph 8, Absatz 4, RAO vorgehe. Darüber hinaus befreie Paragraph 4, Absatz eins, EuRAG den vorübergehend tätigen europäischen Rechtsanwalt von allen Pflichten eines inländischen Rechtsanwalts soweit diese (ua) "den Kanzleisitz betreffen".
§ 4 Abs 1 EuRAG normiert, dass dienstleistende europäische Rechtsanwälte die Stellung eines in die Liste der Rechtsanwälte einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalts, insbesondere dessen Rechte und Pflichten haben, soweit diese nicht die Zugehörigkeit zu einer Rechtsanwaltskammer oder den Kanzleisitz betreffen. Die Bestimmung bezieht sich damit auf die Einrichtung eines Kanzleisitzes; sie hat nichts mit der Frage zu tun, ob ein dienstleistender europäischer Rechtsanwalt verpflichtet ist, seine Kanzleiadresse anzugeben.Paragraph 4, Absatz eins, EuRAG normiert, dass dienstleistende europäische Rechtsanwälte die Stellung eines in die Liste der Rechtsanwälte einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalts, insbesondere dessen Rechte und Pflichten haben, soweit diese nicht die Zugehörigkeit zu einer Rechtsanwaltskammer oder den Kanzleisitz betreffen. Die Bestimmung bezieht sich damit auf die Einrichtung eines Kanzleisitzes; sie hat nichts mit der Frage zu tun, ob ein dienstleistender europäischer Rechtsanwalt verpflichtet ist, seine Kanzleiadresse anzugeben.
Eine solche Verpflichtung lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch aus § 8 Abs 4 RAO nicht, jedenfalls aber nicht eindeutig entnehmen. Diese Bestimmung soll verhindern, dass aus der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" geschlossen wird, der diese Bezeichnung Führende sei ein österreichischer Rechtsanwalt. Er muss daher auf den Ort seines Kanzleisitzes im Ausland hinweisen; die Klarstellung, dass der die Bezeichnung "Rechtsanwalt" Führende kein österreichischer Rechtsanwalt ist, wird bereits durch die bloße Ortsangabe bewirkt; der Angabe auch der Kanzleiadresse bedarf es dazu nicht. Die Auffassung, aus § 8 Abs 4 RAO folge keine Verpflichtung zur Angabe der Kanzleiadresse, kann also zumindest mit guten Gründen vertreten werden. Damit bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob diese Bestimmung mit § 3 Abs 1 EuRAG vereinbar ist. Bemerkt sei nur, dass der Regelungszweck beider Bestimmungen nicht gleich ist. § 3 Abs 1 EuRAG setzt für alle europäischen Rechtsanwälte fest, dass sie bei Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs ihre Berufsbezeichnung und ihre Berufsorganisation anzugeben haben; § 8 Abs 4 RAO regelt hingegen nur das Führen der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt".Eine solche Verpflichtung lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch aus Paragraph 8, Absatz 4, RAO nicht, jedenfalls aber nicht eindeutig entnehmen. Diese Bestimmung soll verhindern, dass aus der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt" geschlossen wird, der diese Bezeichnung Führende sei ein österreichischer Rechtsanwalt. Er muss daher auf den Ort seines Kanzleisitzes im Ausland hinweisen; die Klarstellung, dass der die Bezeichnung "Rechtsanwalt" Führende kein österreichischer Rechtsanwalt ist, wird bereits durch die bloße Ortsangabe bewirkt; der Angabe auch der Kanzleiadresse bedarf es dazu nicht. Die Auffassung, aus Paragraph 8, Absatz 4, RAO folge keine Verpflichtung zur Angabe der Kanzleiadresse, kann also zumindest mit guten Gründen vertreten werden. Damit bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob diese Bestimmung mit Paragraph 3, Absatz eins, EuRAG vereinbar ist. Bemerkt sei nur, dass der Regelungszweck beider Bestimmungen nicht gleich ist. Paragraph 3, Absatz eins, EuRAG setzt für alle europäischen Rechtsanwälte fest, dass sie bei Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs ihre Berufsbezeichnung und ihre Berufsorganisation anzugeben haben; Paragraph 8, Absatz 4, RAO regelt hingegen nur das Führen der Berufsbezeichnung "Rechtsanwalt".
Der Kläger weist aber zu Recht darauf hin, dass (österreichische) Rechtsanwälte im geschäftlichen Verkehr ihre Kanzleiadresse angeben. Sie befolgen damit zwar keine ausdrücklich festgelegte Standespflicht, aber eine (ungeschriebene) Regel, die aus der gesetzlich normierten Verpflichtung des Rechtsanwalts folgt, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren (§ 10 Abs 2 RAO). Das Gebot der Redlichkeit erfordert es, dem im geschäftlichen Verkehr Kontaktierten seine Identität offen zu legen; dazu gehört bei einem Rechtsanwalt die Angabe seiner Kanzleianschrift. Nur dadurch ist es der Gegenseite möglich, allenfalls notwendige Erkundigungen einzuziehen, um die Seriosität und damit auch das Gewicht der Äußerungen des als Rechtsanwalt Auftretenden beurteilen zu können.Der Kläger weist aber zu Recht darauf hin, dass (österreichische) Rechtsanwälte im geschäftlichen Verkehr ihre Kanzleiadresse angeben. Sie befolgen damit zwar keine ausdrücklich festgelegte Standespflicht, aber eine (ungeschriebene) Regel, die aus der gesetzlich normierten Verpflichtung des Rechtsanwalts folgt, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren (Paragraph 10, Absatz 2, RAO). Das Gebot der Redlichkeit erfordert es, dem im geschäftlichen Verkehr Kontaktierten seine Identität offen zu legen; dazu gehört bei einem Rechtsanwalt die Angabe seiner Kanzleianschrift. Nur dadurch ist es der Gegenseite möglich, allenfalls notwendige Erkundigungen einzuziehen, um die Seriosität und damit auch das Gewicht der Äußerungen des als Rechtsanwalt Auftretenden beurteilen zu können.
Dienstleistende europäische Rechtsanwälte haben die in Österreich geltenden Regeln für die Ausübung der Rechtsanwaltschaft soweit einzuhalten, als sie von ihnen als dienstleistende Rechtsanwälte beachtet werden können, und nur insoweit als ihre Einhaltung objektiv gerechtfertigt ist, um eine ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit des Rechtsanwalts sowie die Beachtung der Würde des Berufs und der Unvereinbarkeiten zu gewährleisten (§ 4 Abs 2 EuRAG). Mit dieser Bestimmung wurde Art 6 Abs 1 der RL 98/5/EG umgesetzt, wonach der in einem anderen Mitgliedstaat tätige Rechtsanwalt den einschlägigen Vorschriften beider Staaten unterliegt. Er hat daher auch die dort geltenden Berufs- und Standesregeln einzuhalten (Eilmansberger, Die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte und ihre Umsetzung in Österreich, AnwBl 2000, 318).Dienstleistende europäische Rechtsanwälte haben die in Österreich geltenden Regeln für die Ausübung der Rechtsanwaltschaft soweit einzuhalten, als sie von ihnen als dienstleistende Rechtsanwälte beachtet werden können, und nur insoweit als ihre Einhaltung objektiv gerechtfertigt ist, um eine ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit des Rechtsanwalts sowie die Beachtung der Würde des Berufs und der Unvereinbarkeiten zu gewährleisten (Paragraph 4, Absatz 2, EuRAG). Mit dieser Bestimmung wurde Artikel 6, Absatz eins, der RL 98/5/EG umgesetzt, wonach der in einem anderen Mitgliedstaat tätige Rechtsanwalt den einschlägigen Vorschriften beider Staaten unterliegt. Er hat daher auch die dort geltenden Berufs- und Standesregeln einzuhalten (Eilmansberger, Die Niederlassungsrichtlinie für Rechtsanwälte und ihre Umsetzung in Österreich, AnwBl 2000, 318).
Es bedarf keiner Begründung, dass es einem dienstleistenden europäischen Rechtsanwalt ohne weiteres möglich ist, seine Kanzleiadresse anzugeben. Im Regelfall geschieht dies auch, weil üblicher Weise sowohl inländische als auch ausländische Rechtsanwälte über einen Kanzleisitz verfügen und ihre Geschäfte nicht bloß telefonisch abwickeln. Die Einhaltung dieser Regel ist auch objektiv gerechtfertigt, weil ein Rechtsanwalt seine Tätigkeit regelmäßig nur dann ordnungsgemäß ausüben kann, wenn er seine Identität offen legt. Dass dazu bei einem Rechtsanwalt aus Gründen der Redlichkeit auch die Angabe der Kanzleiadresse gehört, wurde bereits oben dargelegt.
Dass der Beklagte über keine Kanzleiadresse verfügte, wurde nicht behauptet. Es ist daher unerheblich, ob es, wie der Beklagte meint, ihm auch freistünde, seine Tätigkeit nur telefonisch auszuüben. Ohne Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang auch die Verpflichtung des dienstleistenden europäischen Rechtsanwalts, bei seiner ersten Verfahrenshandlung einen im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten namhaft zu machen und die bei Verletzung dieser Verpflichtung vorzunehmende Hinterlegung beim Gericht oder bei der Behörde (§ 6 EuRAG), dient doch diese Verpflichtung nur der Vereinfachung des Zustellwesens.Dass der Beklagte über keine Kanzleiadresse verfügte, wurde nicht behauptet. Es ist daher unerheblich, ob es, wie der Beklagte meint, ihm auch freistünde, seine Tätigkeit nur telefonisch auszuüben. Ohne Bedeutung ist im vorliegenden Zusammenhang auch die Verpflichtung des dienstleistenden europäischen Rechtsanwalts, bei seiner ersten Verfahrenshandlung einen im Inland wohnhaften Zustellungsbevollmächtigten namhaft zu machen und die bei Verletzung dieser Verpflichtung vorzunehmende Hinterlegung beim Gericht oder bei der Behörde (Paragraph 6, EuRAG), dient doch diese Verpflichtung nur der Vereinfachung des Zustellwesens.
Der Beklagte kann daher seine Auffassung, als deutscher Rechtsanwalt bei seinem Tätigwerden in Österreich seine Kanzleianschrift nicht angeben zu müssen, nicht mit guten Gründen vertreten. Sein Verhalten ist standeswidrig; zu prüfen bleibt, ob es auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist.Der Beklagte kann daher seine Auffassung, als deutscher Rechtsanwalt bei seinem Tätigwerden in Österreich seine Kanzleianschrift nicht angeben zu müssen, nicht mit guten Gründen vertreten. Sein Verhalten ist standeswidrig; zu prüfen bleibt, ob es auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG ist.
Wer sich standeswidrig verhält, handelt gleichzeitig auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, wenn er sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft (4 Ob 278/01p = MR 2002, 42 - Prominentenzahnarzt). Das ist hier zu bejahen:Wer sich standeswidrig verhält, handelt gleichzeitig auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG, wenn er sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft (4 Ob 278/01p = MR 2002, 42 - Prominentenzahnarzt). Das ist hier zu bejahen:
Ein Rechtsanwalt, der seine Kanzleianschrift nicht angibt, verhindert eine sofortige und mühelose Kontaktaufnahme durch die von ihm Kontaktierten. Er kann sich damit allfälligen Reaktionen entziehen oder sie jedenfalls erschweren. Das gilt um so mehr, wenn ein Rechtsanwalt, wie der Beklagte, seinen Namen dafür hergibt, um - wie unten noch darzulegen sein wird - bedenklichen Gewinnspielen einen Anstrich von Seriosität zu geben. In einem solchen Fall muss in einem noch größeren Maß mit Anfragen, wenn nicht mit Beschwerden der (oftmals enttäuschten) Teilnehmer gerechnet werden. Dem entzieht sich der Beklagte, indem er seine Anschrift verschweigt. Er übt damit eine - wie anzunehmen ist: lukrative - Tätigkeit aus, ohne sich den nachteiligen Folgen zu stellen. Damit verschafft er sich einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen die Standesvorschriften einhaltenden Mitbewerbern.
2. Zur Revision des Klägers
Wie bereits im Zusammenhang mit der Revision des Beklagten dargelegt, unterliegt das Auftreten des Beklagten als deutscher Rechtsanwalt in Österreich auch den für österreichische Rechtsanwälte geltenden Berufs- und Standesregeln. Danach ist der Rechtsanwalt verpflichtet, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren (§ 10 Abs 2 RAO).Wie bereits im Zusammenhang mit der Revision des Beklagten dargelegt, unterliegt das Auftreten des Beklagten als deutscher Rechtsanwalt in Österreich auch den für österreichische Rechtsanwälte geltenden Berufs- und Standesregeln. Danach ist der Rechtsanwalt verpflichtet, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren (Paragraph 10, Absatz 2, RAO).
Dieser Verpflichtung wird nicht bereits dann zuwidergehandelt, wenn ein Rechtsanwalt an Gewinnspielen mitwirkt oder es zulässt, dass Gewinnspiele unter Verwendung seiner Standesbezeichnung "Rechtsanwalt" und unter Nennung seines Namens durch Dritte veranstaltet werden. Ob dies auch dann zutrifft, wenn ein Rechtsanwalt Gewinnspiele veranstaltet, kann offen bleiben, weil nicht festgestellt ist, dass der Beklagte Gewinnspiele veranstaltet. Die Vorinstanzen haben das zu Punkt 2 gestellte Hauptbegehren daher zu Recht abgewiesen.
Mit seinem zu diesem Begehren gestellten Eventualbegehren strebt der Kläger das gegen den Beklagten gerichtete Verbot an, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen von Gewinnspielen jeder Art Personen von einem Gewinn zu verständigen oder unter Verwendung seines Namens verständigen zu lassen, insbesondere den Eindruck zu erwecken, es hätte der Adressat der Zusendung(en) ("garantiert") einen Gewinn gemacht, wenn das Gewinnspiel oder die Gewinnspielankündigung aus den im Einzelnen angeführten Gründen bedenklich erscheint.
a) wenn dies nicht stimmt:
Der Eindruck, der Adressat hätte etwas gewonnen, obwohl dies (noch) nicht zutrifft, wird beim "Telegrammgewinnspiel" erweckt. Aufmachung und Wortwahl lassen den Teilnehmer glauben, der Gewinn sei bereits sicher und müsse nur noch "beantragt" werden. In Wahrheit wird der Gewinn aber nur einmal vergeben und es ist völlig offen, wer ihn erhält.
b) wenn der Eindruck erweckt wird, der Adressat hätte mehr oder etwas anderes gewonnen, als er tatsächlich gewonnen hat:
Im Verständigungsschreiben zum Briefgewinnspiel wird dem Adressaten mitgeteilt, einen der Preise 1 - 4 gewonnen zu haben, wobei die Preise wie folgt nebeneinander aufgezählt werden: "Der 1. Preis ist ein fabriksneues Auto, Marke Volkswagen Lupo, der 2. Preis eine komplette Küchen-Einrichtung, der 3. Preis eine Reise nach Bayern und der 4. Preis als Sonderpreis EUR 5.000,00". Diese Aufzählung erweckt - jedenfalls bei einem nicht unerheblichen Teil der Leser - den Eindruck, dass die Preise - wie bei Gewinnspielen allgemein üblich - nach ihrem Wert gestaffelt seien und dass die Chancen, einen bestimmten Preis zu erhalten, gleich oder jedenfalls so verteilt seien, dass der an 4. und damit an letzter Stelle genannte Preis häufiger als die drei anderen Preise vergeben werde. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass auf die 5.000 EUR noch besonders eingegangen und erklärt wird, die 5.000 EUR würden überwiesen und der Rechtsanwalt benötige dazu dann die Kontonummer.
Ein nicht unerheblicher Teil der Leser gelangt damit zur Überzeugung, er habe einen von 4 wertvollen Preisen oder jedenfalls den "Sonderpreis" von 5.000 EUR gewonnen. In Wahrheit haben aber alle bis auf 3 Teilnehmer die Reise nach Bayern als Gewinn erhalten.
Es ist äußerst unwahrscheinlich, dass die bei diesem Gewinnspiel ausgespielte Reise nach Bayern den Wert von 5.000 EUR erreicht hat (s Krejci in Rummel, ABGB³ § 5j KSchG Rz 2, wonach die bei derartigen Gewinnspielen ausgespielte Reise dem Verbraucher erhebliche Zusatzkosten bereite, die zu lukrieren der eigentliche Grund der gesamten Veranstaltung sei). Anzunehmen ist vielmehr, dass sie wesentlich weniger wert ist, so dass der Teilnehmer über den Wert seines Gewinns getäuscht wird und letztlich weniger und etwas anderes erhält, als er aufgrund der Aufmachung des Verständigungsschreibens meint gewonnen zu haben.Es ist äußerst unwahrscheinlich, dass die bei diesem Gewinnspiel ausgespielte Reise nach Bayern den Wert von 5.000 EUR erreicht hat (s Krejci in Rummel, ABGB³ Paragraph 5 j, KSchG Rz 2, wonach die bei derartigen Gewinnspielen ausgespielte Reise dem Verbraucher erhebliche Zusatzkosten bereite, die zu lukrieren der eigentliche Grund der gesamten Veranstaltung sei). Anzunehmen ist vielmehr, dass sie wesentlich weniger wert ist, so dass der Teilnehmer über den Wert seines Gewinns getäuscht wird und letztlich weniger und etwas anderes erhält, als er aufgrund der Aufmachung des Verständigungsschreibens meint gewonnen zu haben.
c) (erster Fall) wenn die Teilnahme an dem "Spiel" von einer Zahlung oder ua von einem Anruf bei einer Mehrwertnummer abhängig gemacht wird:
Den unter Verwendung von Namen und Berufsbezeichnung des Beklagten gestalteten Aussendungen ist gemeinsam, dass der Anschein höchster Dringlichkeit erweckt wird, der einen Anruf bei der in den Schreiben genannten Mehrwertnummer angeraten erscheinen lässt, selbst wenn der Gewinn auch brieflich angefordert werden kann. Beim "Briefgewinnspiel" werden darüber hinaus weitere Informationen unter einer Mehrwertnummer angeboten; den Teilnehmern am Gewinnspiel werden an Spesen "für die gesamte Organisation, wie Bearbeitung, Zustellung, Versicherung, Steuern, Aufwendungen etc" "lediglich 50 EUR" verrechnet. Beide Gewinnspiele sind daher darauf ausgerichtet, den Teilnehmer zu einer vermögenswerten Leistung zu veranlassen, wobei davon auszugehen ist, dass ein erheblicher Teil der bei einem Anruf unter der Mehrwertnummer anfallenden (hohen) Gebühr von 3,64 EUR je Minute dem Gewinnspielveranstalter zukommt.
Nach der Entscheidung 4 Ob 5/03v (= MR 2003, 117 - Mehrwertnummernglücksspiel) fallen Gewinnspiele, bei denen der Teilnehmer eine Mehrwertnummer anzurufen hat, unter § 2 Abs 1 GSpG und sind daher unzulässig. Die Veranstaltung eines solchen Gewinnspiels im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs verstößt gegen § 1 UWG; die Auffassung, dass ein solches Gewinnspiel nicht gegen § 2 Abs 1 GSpG verstoße, ist nach der Entscheidung 4 Ob 5/03v nicht mit guten Gründen vertretbar.Nach der Entscheidung 4 Ob 5/03v (= MR 2003, 117 - Mehrwertnummernglücksspiel) fallen Gewinnspiele, bei denen der Teilnehmer eine Mehrwertnummer anzurufen hat, unter Paragraph 2, Absatz eins, GSpG und sind daher unzulässig. Die Veranstaltung eines solchen Gewinnspiels im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs verstößt gegen Paragraph eins, UWG; die Auffassung, dass ein solches Gewinnspiel nicht gegen Paragraph 2, Absatz eins, GSpG verstoße, ist nach der Entscheidung 4 Ob 5/03v nicht mit guten Gründen vertretbar.
Das muss auch dann gelten, wenn der Gewinn - wie hier - nicht nur telefonisch, sondern auch brieflich angefordert werden kann, da jedenfalls diejenigen, die die Mehrwertnummer anrufen, einen Einsatz leisten. Insoweit handelt es sich daher um ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel (§ 3 GSpG). Das Gleiche muss auch für das „Briefgewinnspiel" gelten, da auch der von jedem Teilnehmer zu leistende Organisationsbeitrag von 50 EUR eine vermögensrechtliche Leistung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG ist, für den der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Dass - beim Briefgewinnspiel - jeder Teilnehmer einen Preis erhält, vermag an der Unzulässigkeit des Gewinnspiels nichts zu ändern. Im Zeitpunkt der Zahlung des Organisationsbeitrags ist offen, welchen der Preise verschiedenen Werts der Teilnehmer erhält. Auch insoweit wird daher im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG dem Teilnehmer eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht gestellt (zu den wesentlichen Bestandteilen einer § 2 GSpG unterliegenden Ausspielung s Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz mit wichtigen Spielbedingungen § 2 Anm I.1 mwN).Das muss auch dann gelten, wenn der Gewinn - wie hier - nicht nur telefonisch, sondern auch brieflich angefordert werden kann, da jedenfalls diejenigen, die die Mehrwertnummer anrufen, einen Einsatz leisten. Insoweit handelt es sich daher um ein dem Bund vorbehaltenes Glücksspiel (Paragraph 3, GSpG). Das Gleiche muss auch für das „Briefgewinnspiel" gelten, da auch der von jedem Teilnehmer zu leistende Organisationsbeitrag von 50 EUR eine vermögensrechtliche Leistung im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, GSpG ist, für den der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Dass - beim Briefgewinnspiel - jeder Teilnehmer einen Preis erhält, vermag an der Unzulässigkeit des Gewinnspiels nichts zu ändern. Im Zeitpunkt der Zahlung des Organisationsbeitrags ist offen, welchen der Preise verschiedenen Werts der Teilnehmer erhält. Auch insoweit wird daher im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, GSpG dem Teilnehmer eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht gestellt (zu den wesentlichen Bestandteilen einer Paragraph 2, GSpG unterliegenden Ausspielung s Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz mit wichtigen Spielbedingungen Paragraph 2, Anmerkung römisch eins.1 mwN).
c) (zweiter Fall) wenn dies von der Zustimmung der Verwendung personenbezogener Daten abhängig gemacht wird:
Mit der Teilnahme am Gewinnspiel unterwirft sich der Teilnehmer Teilnahmebedingungen, in denen eine Einverständniserklärung zur Verwendung personenbezogener Daten enthalten ist. Die Einverständniserklärung kann zwar jederzeit widerrufen werden; der Teilnehmer wird aber mit einer Bedingung überrascht, mit der er nicht rechnet und die er bei normaler Behandlung der Sendung auch nicht wahrnimmt, da Texte auf der Innenseite von Kuverts üblicher Weise nicht gelesen werden. Ihm wird daher regelmäßig gar nicht bewusst, dass er der Verwendung seiner Daten zustimmt. Damit kommt er auch nicht in die Lage, seine Einverständniserklärung zu widerrufen oder die Ungültigkeit der Bedingung geltend machen.
d) wenn die Teilnahmebedingungen nicht in eben der gleichen Aufmachung wie die sonstigen Unterlagen des Gewinnspiels vorliegen und nicht deutlich darauf hingewiesen wird, dass diese von der sonstigen Aufmachung und dem Inhalt der Aussendung abweichen:
Die auf der Innenseite des Kuverts abgedruckten Teilnahmebedingungen befinden sich nicht nur an einem ungewöhnlichen Ort; sie sind, da in Großbuchstaben und in grauer Farbe gedruckt, auch nur schwer lesbar. Vom übrigen Inhalt weichen sie insoweit ab, als sie (zB) die Ausfolgung von Gewinnen ab 7.500 EUR davon abhängig machen, dass der Gewinner sie persönlich oder durch einen Vertreter entgegennimmt. Erst in den Teilnahmebedingungen wird auch klargestellt, dass der Gewinner nur den um die Schenkungssteuer verminderten Betrag ausgezahlt erhält, während die den Aussendungen beigeschlossene "Postanweisung" den Eindruck erweckt, es werde der volle Betrag ausgezahlt. Der geforderte Hinweis, dass die Teilnahmebedingungen "von der sonstigen Aufmachung" der Aussendung abweichen, stellt sicher, dass der Empfänger der Aussendung die besondere Aufmerksamkeit aufwendet, die notwendig ist, um die Teilnahmebedingungen überhaupt wahrzunehmen.
e) wenn in den Namenszug des Beklagten tragenden Schriftstücken (Beilage[n] zu Aussendung[en]/Zusendung[en] eines Gewinnspiels) unrichtige Behauptungen aufgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob sich Gegenteiliges aus einer anderer Stelle der Aussendung ergibt oder ergeben könnte, insbesondere
wenn der Adressat aufgefordert wird, ein Photo zwecks Veröffentlichung seiner Gewinnereigenschaft zu übersenden, obwohl noch gar nicht feststeht, dass dieser tatsächlich gewonnen hat, oder
wenn der Adressat nicht leicht erkennen kann, wer das Gewinnspiel veranstaltet (fehlende Angaben nach § 14 HGB) und wen der Beklagte vertritt bzw für wen er handelt:wenn der Adressat nicht leicht erkennen kann, wer das Gewinnspiel veranstaltet (fehlende Angaben nach Paragraph 14, HGB) und wen der Beklagte vertritt bzw für wen er handelt:
Unrichtig ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Klägers die Behauptung eines "Europäischen Gewinn-Kongresses"; unrichtig ist auch die Behauptung, mit dem Organisationsbeitrag seien "Steuern" abgegolten, denn die Schenkungssteuer muss der Gewinner zahlen. Sie wird - laut Teilnahmebedingungen - von der E***** AG aus dem Gewinn abgeführt; der Gewinner erhält daher - entgegen dem Wortlaut des Verständigungsschreibens - nicht 5.000 EUR, sondern den um die Schenkungssteuer verminderten Betrag überwiesen. Unrichtig ist daher auch die Postanweisung (./I), in der 100.000 EUR aufscheinen.
Ein unrichtiger Eindruck wird auch durch das Ersuchen erweckt, ein Photo zu übermitteln. Es lässt die Teilnehmer glauben, dass die Chancen, einen wertvollen Preis zu gewinnen, tatsächlich groß seien, während nur drei Preise größeren Werts vergeben werden und die weitaus überwiegende Zahl der Teilnehmer lediglich eine Reise nach Bayern erhält. Bleibt unklar, wer das Gewinnspiel veranstaltet, so lässt dies den Eindruck entstehen, der Rechtsanwalt decke das Handeln von Personen, die sich scheuen, ihre Identität offen zu legen, oder es lässt annehmen, dass der Rechtsanwalt der Veranstalter der - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - bedenklichen Gewinnspiele sei.
Wirkt ein Rechtsanwalt an derartigen Gewinnspielen mit, so handelt er standeswidrig:
Nach dem - wie oben dargelegt, auch für den Beklagten verbindlichen - § 10 Abs 2 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren. § 2 RL-BA verbietet dem Rechtsanwalt, einen Auftrag anzunehmen, dessen Ausführung Ehre und Ansehen seines Standes beeinträchtigt.Nach dem - wie oben dargelegt, auch für den Beklagten verbindlichen - Paragraph 10, Absatz 2, RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, durch Redlichkeit und Ehrenhaftigkeit in seinem Benehmen die Ehre und Würde des Standes zu wahren. Paragraph 2, RL-BA verbietet dem Rechtsanwalt, einen Auftrag anzunehmen, dessen Ausführung Ehre und Ansehen seines Standes beeinträchtigt.
Ehre und Ansehen des Standes werden beeinträchtigt, wenn sich ein Rechtsanwalt dazu hergibt, bedenklichen Gewinnspielen durch seine Mitwirkung einen Anstrich von Seriosität zu geben, obwohl die reißerische Aufmachung der Aussendungen nur dazu dient, die Teilnehmer zu vermögenswerten Leistungen zu veranlassen. § 9 Abs 1 RAO steht dem nicht entgegen. Danach ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Er ist befugt, alles, was er nach dem Gesetz zur Vertretung seiner Partei für dienlich erachtet, unumwunden vorzubringen, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in jeder Weise zu gebrauchen, welche seinem Auftrag, seinem Gewissen und den Gesetzen nicht widerstreiten. § 9 Abs 1 RAO verweist damit auf die gesetzlichen Schranken, die (naturgemäß) auch für die Vertretungstätigkeit des Rechtsanwalts gelten. Sie gelten um so mehr für einen Rechtsanwalt, der nicht als Vertreter seines Mandanten in einer rechtlichen Auseinandersetzung, sondern als dessen Gehilfe bei der Kundenwerbung tätig wird. Er kann sich nicht darauf berufen, "in Vertretung der Interessen seiner Partei ... die Grenzen gesetzlicher Regelungen" ausgelotet zu haben, sondern er hat, wie jeder andere Rechtsunterworfene auch, die nachteiligen Folgen zu tragen, wenn er gesetzwidriges Handeln bewusst fördert. Ein Rechtsanwalt beeinträchtigt mit der Übernahme eines solchen Auftrags daher Ehre und Ansehen seines Standes.Ehre und Ansehen des Standes werden beeinträchtigt, wenn sich ein Rechtsanwalt dazu hergibt, bedenklichen Gewinnspielen durch seine Mitwirkung einen Anstrich von Seriosität zu geben, obwohl die reißerische Aufmachung der Aussendungen nur dazu dient, die Teilnehmer zu vermögenswerten Leistungen zu veranlassen. Paragraph 9, Absatz eins, RAO steht dem nicht entgegen. Danach ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Er ist befugt, alles, was er nach dem Gesetz zur Vertretung seiner Partei für dienlich erachtet, unumwunden vorzubringen, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in jeder Weise zu gebrauchen, welche seinem Auftrag, seinem Gewissen und den Gesetzen nicht widerstreiten. Paragraph 9, Absatz eins, RAO verweist damit auf die gesetzlichen Schranken, die (naturgemäß) auch für die Vertretungstätigkeit des Rechtsanwalts gelten. Sie gelten um so mehr für einen Rechtsanwalt, der nicht als Vertreter seines Mandanten in einer rechtlichen Auseinandersetzung, sondern als dessen Gehilfe bei der Kundenwerbung tätig wird. Er kann sich nicht darauf berufen, "in Vertretung der Interessen seiner Partei ... die Grenzen gesetzlicher Regelungen" ausgelotet zu haben, sondern er hat, wie jeder andere Rechtsunterworfene auch, die nachteiligen Folgen zu tragen, wenn er gesetzwidriges Handeln bewusst fördert. Ein Rechtsanwalt beeinträchtigt mit der Übernahme eines solchen Auftrags daher Ehre und Ansehen seines Standes.
Die Mitwirkung des Beklagten an den Gewinnspielen ist somit standeswidrig; sie ist auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG, weil sich der Beklagte mit der Übernahme derartiger Aufträge einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen Mitbewerbern verschafft. Er erweitert damit sein Tätigkeitsgebiet beträchtlich gegenüber dem seiner Mitbewerber, weil ein die Standesvorschriften einhaltender Rechtsanwalt nur an der Abwicklung seriöser Gewinnspiele und nicht auch an Gewinnspielen mitwirken kann, die, wie die hier verfahrensgegenständlichen Gewinnspiele, auf die Täuschung des Publikums angelegt sind.Die Mitwirkung des Beklagten an den Gewinnspielen ist somit standeswidrig; sie ist auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG, weil sich der Beklagte mit der Übernahme derartiger Aufträge einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen Mitbewerbern verschafft. Er erweitert damit sein Tätigkeitsgebiet beträchtlich gegenüber dem seiner Mitbewerber, weil ein die Standesvorschriften einhaltender Rechtsanwalt nur an der Abwicklung seriöser Gewinnspiele und nicht auch an Gewinnspielen mitwirken kann, die, wie die hier verfahrensgegenständlichen Gewinnspiele, auf die Täuschung des Publikums angelegt sind.
Dem Unterlassungseventualbegehren war daher zur Gänze stattzugeben.
Berechtigt ist auch das Veröffentlichungsbegehren des Klägers, soweit die Veröffentlichung in drei Tageszeitungen und in einer juristischen Fachzeitschrift begehrt wird. Die Veröffentlichung in einer weiteren juristischen Fachzeitschrift erscheint nicht erforderlich, um die notwendige Aufklärung der angesprochenen Verkehrskreise zu bewirken.
Dem Veröffentlichungsbegehren des Beklagten ist durch das Obsiegen des Klägers in allen wesentlichen Punkten die Grundlage entzogen. Ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des abweisenden Teils, der nur das Unterlassungshauptbegehren und einen Teil des Veröffentlichungsbegehrens umfasst, ist nicht zu erkennen.
Damit sind auch die Ausführungen des Klägers zur angeblichen Nichtigkeit des Berufungsurteils gegenstandslos geworden. Ein Verstoß gegen § 405 ZPO bildet im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung einen - nur aufgrund einer (hier in der Berufung nicht erhobenen) Rüge wahrzunehmenden - Verfahrensmangel erster Instanz, der nicht erstmalig in der Revision geltend gemacht werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3).Damit sind auch die Ausführungen des Klägers zur angeblichen Nichtigkeit des Berufungsurteils gegenstandslos geworden. Ein Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO bildet im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung einen - nur aufgrund einer (hier in der Berufung nicht erhobenen) Rüge wahrzunehmenden - Verfahrensmangel erster Instanz, der nicht erstmalig in der Revision geltend gemacht werden kann (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 2, § 50 ZPO. Der Kläger ist mit seinen Unterlassungsbegehren zur Gänze durchgedrungen; mit seinem Veröffentlichungsbegehren ist er insoweit unterlegen, als er zur Veröffentlichung nicht, wie von ihm begehrt, in drei Tageszeitungen und zwei juristischen Fachzeitschriften, sondern in drei Tageszeitungen und in einer juristischen Fachzeitschrift ermächtigt wurde. Er ist damit mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruchs unterlegen, dessen Geltendmachung keine besonderen Kosten verursacht hat. Ihm war daher voller Kostenersatz, allerdings auf Grundlage einer um 1/5 des für das Veröffentlichungsbegehren angesetzten Streitwerts verminderten Bemessungsgrundlage, zuzuerkennen. Die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. 10. 2002 hat laut Protokoll 2/2 Stunden und nicht, wie vom Kläger verzeichnet, 3/2 Stunden gedauert.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 43, Absatz 2,, Paragraph 50, ZPO. Der Kläger ist mit seinen Unterlassungsbegehren zur Gänze durchgedrungen; mit seinem Veröffentlichungsbegehren ist er insoweit unterlegen, als er zur Veröffentlichung nicht, wie von ihm begehrt, in drei Tageszeitungen und zwei juristischen Fachzeitschriften, sondern in drei Tageszeitungen und in einer juristischen Fachzeitschrift ermächtigt wurde. Er ist damit mit einem verhältnismäßig geringfügigen Teil seines Anspruchs unterlegen, dessen Geltendmachung keine besonderen Kosten verursacht hat. Ihm war daher voller Kostenersatz, allerdings auf Grundlage einer um 1/5 des für das Veröffentlichungsbegehren angesetzten Streitwerts verminderten Bemessungsgrundlage, zuzuerkennen. Die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18. 10. 2002 hat laut Protokoll 2/2 Stunden und nicht, wie vom Kläger verzeichnet, 3/2 Stunden gedauert.