Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Katja B*****, vertreten durch Dr. Günther Forenbacher, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1. Friedrich G*****, vertreten durch Dr. Martina Witthoff, Rechtsanwältin in Zwettl, 2. I***** GmbH, *****, vertreten durch Hausberger Moritz Schmidt Rechtsanwälte in Wörgl, wegen 37.403,79 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 17. Mai 2004, GZ 5 R 29/04f-44, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Auch ein Beschluss des Rekursgerichts, mit dem ein an dieses gerichteter Rekurs zurückgewiesen wurde, ist nur unter der Voraussetzung des § 528 ZPO anfechtbar (EvBl 1991/37; GesRZ 1991, 164; EFSlg. 67.066; RIS-Justiz RS0044507). Eine Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO liegt jedoch nicht vor, weil das Gericht zweiter Instanz der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt ist:Auch ein Beschluss des Rekursgerichts, mit dem ein an dieses gerichteter Rekurs zurückgewiesen wurde, ist nur unter der Voraussetzung des Paragraph 528, ZPO anfechtbar (EvBl 1991/37; GesRZ 1991, 164; EFSlg. 67.066; RIS-Justiz RS0044507). Eine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO liegt jedoch nicht vor, weil das Gericht zweiter Instanz der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gefolgt ist:

Nach dem Akteninhalt (vgl Verhandlungsprotokoll ON 11 mit umfangreichem Vorbringen des Vertreters der Zweitbeklagten in der Sache selbst, Abgabe von Urkundenerklärungen und Wahrnehmung ihres Fragerechts im Zuge einer Zeugeneinvernahme; Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen ON 16; Antrag der Zweitbeklagten auf Gutachtenserörterung und weiteres Vorbringen in der Sache ON 23, weiterer Beweisantrag ON 26; Anordnung von Vernehmungen im Rechtshilfeweg ON 28) wurde über die von der Zweitbeklagten erhobenen Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit - ungeachtet einer entsprechenden Absichtserklärung des Erstrichters AS 48) - nicht abgesondert verhandelt.Nach dem Akteninhalt vergleiche , Verhandlungsprotokoll ON 11 mit umfangreichem Vorbringen des Vertreters der Zweitbeklagten in der Sache selbst, Abgabe von Urkundenerklärungen und Wahrnehmung ihres Fragerechts im Zuge einer Zeugeneinvernahme; Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen ON 16; Antrag der Zweitbeklagten auf Gutachtenserörterung und weiteres Vorbringen in der Sache ON 23, weiterer Beweisantrag ON 26; Anordnung von Vernehmungen im Rechtshilfeweg ON 28) wurde über die von der Zweitbeklagten erhobenen Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit - ungeachtet einer entsprechenden Absichtserklärung des Erstrichters AS 48) - nicht abgesondert verhandelt.

Verhandelt das Erstgericht über die vom Beklagten erhobene Einrede in Verbindung mit der Hauptsache, so ist die Entscheidung, mit der die Unzuständigkeitseinrede verworfen wird, nicht besonders auszufertigen, sondern in die in der Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen (§ 261 Abs 1 ZPO). In diesem Falle kann der Ausspruch unter anderem über die inländische Gerichtsbarkeit und die örtliche Zuständigkeit nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden (§ 261 Abs 3 ZPO). Durch die entgegen den Bestimmungen des § 261 Abs 1 und Abs 2 ZPO erfolgte Ausfertigung und Zustellung der Entscheidung über die in § 261 Abs 1 ZPO genannten Einreden wird deren vom Gesetzgeber gewollte Unanfechtbarkeit durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht beseitigt (JBl 1999, 256 <Fischer> mwN; RIS-Justiz RS0040295 und RS0040207). Eine Entscheidung, die an sich nicht abgesondert angefochten werden kann, wird nämlich grundsätzlich nicht dadurch selbständig anfechtbar, dass sie gesetzwidrig ausgefertigt und den Parteien zugestellt wird (Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO² § 261 Rz 4; RIS-Justiz RS0037005).Verhandelt das Erstgericht über die vom Beklagten erhobene Einrede in Verbindung mit der Hauptsache, so ist die Entscheidung, mit der die Unzuständigkeitseinrede verworfen wird, nicht besonders auszufertigen, sondern in die in der Hauptsache ergehende Entscheidung aufzunehmen (Paragraph 261, Absatz eins, ZPO). In diesem Falle kann der Ausspruch unter anderem über die inländische Gerichtsbarkeit und die örtliche Zuständigkeit nur mittels des gegen die Entscheidung in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden (Paragraph 261, Absatz 3, ZPO). Durch die entgegen den Bestimmungen des Paragraph 261, Absatz eins und Absatz 2, ZPO erfolgte Ausfertigung und Zustellung der Entscheidung über die in Paragraph 261, Absatz eins, ZPO genannten Einreden wird deren vom Gesetzgeber gewollte Unanfechtbarkeit durch ein abgesondertes Rechtsmittel nicht beseitigt (JBl 1999, 256 <Fischer> mwN; RIS-Justiz RS0040295 und RS0040207). Eine Entscheidung, die an sich nicht abgesondert angefochten werden kann, wird nämlich grundsätzlich nicht dadurch selbständig anfechtbar, dass sie gesetzwidrig ausgefertigt und den Parteien zugestellt wird (Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO² Paragraph 261, Rz 4; RIS-Justiz RS0037005).

Die Zweitbeklagte stellt im übrigen in ihrem Rechtsmittel nicht in Abrede, dass das Erstgericht die Behandlung der von ihr erhobenen "prozesshindernden" Einreden tatsächlich von der Verhandlung in der Hauptsache nicht getrennt hat, vertritt aber den formalen Standpunkt, eine Aufhebung der Einschränkung der Verhandlung auf die Prozesseinreden sei nicht erfolgt. Darauf kann es aber nicht ankommen, ist doch das Gericht befugt, jederzeit von Amts wegen diese Trennung - ohne sofort über die Einrede zu entscheiden - wieder aufzuheben (§ 192 ZPO) und zu einer gemeinsamen Verhandlung und damit zum Regelfall des § 261 Abs 1 ZPO überzugehen (vgl 2 Ob 69/03s = RZ 2003, 257: Trennung der Verbindung zweier gemeinsam verhandelter Rechtsstreitigkeiten auch ohne ausdrücklichen Beschluss auf Aufhebung der Verbindung durch die Erlassung getrennter Endurteile).Die Zweitbeklagte stellt im übrigen in ihrem Rechtsmittel nicht in Abrede, dass das Erstgericht die Behandlung der von ihr erhobenen "prozesshindernden" Einreden tatsächlich von der Verhandlung in der Hauptsache nicht getrennt hat, vertritt aber den formalen Standpunkt, eine Aufhebung der Einschränkung der Verhandlung auf die Prozesseinreden sei nicht erfolgt. Darauf kann es aber nicht ankommen, ist doch das Gericht befugt, jederzeit von Amts wegen diese Trennung - ohne sofort über die Einrede zu entscheiden - wieder aufzuheben (Paragraph 192, ZPO) und zu einer gemeinsamen Verhandlung und damit zum Regelfall des Paragraph 261, Absatz eins, ZPO überzugehen vergleiche 2 Ob 69/03s = RZ 2003, 257: Trennung der Verbindung zweier gemeinsam verhandelter Rechtsstreitigkeiten auch ohne ausdrücklichen Beschluss auf Aufhebung der Verbindung durch die Erlassung getrennter Endurteile).