Die
Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.
1. Wurde das beanstandete Verhalten - wie hier - vor dem Inkrafttreten der UWG-Novelle 2007 gesetzt, so ist nach der Rechtsprechung des Senats für die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sowohl die alte als auch die neue Rechtslage maßgebend. Ein Unterlassungsanspruch ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten sowohl gegen das alte als auch gegen das neue Recht verstieß bzw verstößt (RIS-Justiz RS0123158).
2. Zum Vorwurf der Datenbeschaffung „auf unlautere Weise“ und/oder durch gezieltes Aufspüren
2.1.1. Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen, gilt gem § 1a Abs 3 UWG iVm Z 26 Anhang UWG jedenfalls als aggressive Geschäftspraktik.2.1.1. Die Anwerbung von Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten gesetzlich gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen, gilt gem Paragraph eins a, Absatz 3, UWG in Verbindung mit Ziffer 26, Anhang UWG jedenfalls als aggressive Geschäftspraktik.
2.1.2. Auch Briefe - obwohl in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich genannt - sind geeignete Medien des Fernabsatzes nach Z 26 Anhang UWG (so auch Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG § 1a Anhang Rz 60; Duursma/Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger/Baumann, Ergänzungsband zum UWG-Kommentar Rz 89).2.1.2. Auch Briefe - obwohl in dieser Bestimmung nicht ausdrücklich genannt - sind geeignete Medien des Fernabsatzes nach Ziffer 26, Anhang UWG (so auch Burgstaller in Wiebe/Kodek, UWG Paragraph eins a, Anhang Rz 60; Duursma/Duursma-Kepplinger in Gumpoldsberger/Baumann, Ergänzungsband zum UWG-Kommentar Rz 89).
2.1.3. Uneinigkeit besteht im Schrifttum darüber, ob schon ein einmaliges Werbeschreiben hartnäckig sein könne. Während Handig (Sind unerbetene Werbeanrufe und E-Mails noch unlauter? ÖBl 2008, 65, 67) den Tatbestand des „hartnäckigen Ansprechens“ nach Z 26 Anhang UWG nur in besonders gelagerten Einzelfällen schon beim erstmaligen Anrufen oder beim ersten E-Mail erfüllt sieht, wird weitaus überwiegend für eine hartnäckige Briefwerbung deren Wiederholung, also zumindest zwei Briefe, verlangt (so etwa Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 § 7 Rz 115, der zur Erfüllung des Tatbestands weiters einen dem Werbenden erkennbaren Widerspruch des Adressaten verlangt; für das Erfordernis einer Wiederholung auch Burgstaller aaO § 1a Anhang Rz 51; Stuby, Unlautere Praktiken 78; Ubber in Harte/Henning UWG² § 7 Rz 68; Wiebe, JBl 2007, 69, 77).2.1.3. Uneinigkeit besteht im Schrifttum darüber, ob schon ein einmaliges Werbeschreiben hartnäckig sein könne. Während Handig (Sind unerbetene Werbeanrufe und E-Mails noch unlauter? ÖBl 2008, 65, 67) den Tatbestand des „hartnäckigen Ansprechens“ nach Ziffer 26, Anhang UWG nur in besonders gelagerten Einzelfällen schon beim erstmaligen Anrufen oder beim ersten E-Mail erfüllt sieht, wird weitaus überwiegend für eine hartnäckige Briefwerbung deren Wiederholung, also zumindest zwei Briefe, verlangt (so etwa Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG27 Paragraph 7, Rz 115, der zur Erfüllung des Tatbestands weiters einen dem Werbenden erkennbaren Widerspruch des Adressaten verlangt; für das Erfordernis einer Wiederholung auch Burgstaller aaO Paragraph eins a, Anhang Rz 51; Stuby, Unlautere Praktiken 78; Ubber in Harte/Henning UWG² Paragraph 7, Rz 68; Wiebe, JBl 2007, 69, 77).
2.1.4. Der Senat hält die undifferenzierte Beurteilung, schon ein einmaliges Werbeschreiben könne hartnäckig sein, für unzutreffend. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung zum Eindringen mit getarnter Werbung in die Privatsphäre (4 Ob 59/00f) ist nicht einschlägig, weil sie sich auf eine (im Anlassfall nicht gegebene) Verletzung des § 16 ABGB stützt, und weil hier kein als Privatpost getarntes Werbeschreiben vorliegt. Hartnäckigkeit nach der hier auszulegenden Bestimmung verlangt nach zutreffender herrschender Auffassung vielmehr eine zumindest wiederholte Anwerbung. Dieses Erfordernis wird in der französischen Fassung der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. 5. 2005 des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (RL-UGP) besonders deutlich, wo in Z 26 des Anhangs von „sollicitations répétées [wiederholt] et non souhaitées“ die Rede ist (engl: „persistent and unwanted solicitations“, abgedruckt bei Duursma/Duursma-Kepplinger aaO Rz 91).2.1.4. Der Senat hält die undifferenzierte Beurteilung, schon ein einmaliges Werbeschreiben könne hartnäckig sein, für unzutreffend. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung zum Eindringen mit getarnter Werbung in die Privatsphäre (4 Ob 59/00f) ist nicht einschlägig, weil sie sich auf eine (im Anlassfall nicht gegebene) Verletzung des Paragraph 16, ABGB stützt, und weil hier kein als Privatpost getarntes Werbeschreiben vorliegt. Hartnäckigkeit nach der hier auszulegenden Bestimmung verlangt nach zutreffender herrschender Auffassung vielmehr eine zumindest wiederholte Anwerbung. Dieses Erfordernis wird in der französischen Fassung der Richtlinie 2005/29/EG vom 11. 5. 2005 des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (RL-UGP) besonders deutlich, wo in Ziffer 26, des Anhangs von „sollicitations répétées [wiederholt] et non souhaitées“ die Rede ist (engl: „persistent and unwanted solicitations“, abgedruckt bei Duursma/Duursma-Kepplinger aaO Rz 91).
2.1.5. Das hartnäckige Verhalten iSd Z 26 Anhang UWG muss im Übrigen gegenüber dem Adressaten des verwendeten Fernabsatz-Mediums gesetzt worden sein, der als Kunde Schutzobjekt der auszulegenden Bestimmung ist. Es ist daher methodisch verfehlt, wenn das Berufungsgericht die Hartnäckigkeit aus einem Verhalten des Beklagten gegenüber Dritten (hier: Anrufe bei Nachbarn oder sonstigen Informationsträgern) abzuleiten versucht, die nicht Adressaten der Werbung sind. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass der Beklagte mit seinen Anrufen gegen § 107 TKG verstoße, übersieht er, dass diese Bestimmung nur Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers für unzulässig erklärt.2.1.5. Das hartnäckige Verhalten iSd Ziffer 26, Anhang UWG muss im Übrigen gegenüber dem Adressaten des verwendeten Fernabsatz-Mediums gesetzt worden sein, der als Kunde Schutzobjekt der auszulegenden Bestimmung ist. Es ist daher methodisch verfehlt, wenn das Berufungsgericht die Hartnäckigkeit aus einem Verhalten des Beklagten gegenüber Dritten (hier: Anrufe bei Nachbarn oder sonstigen Informationsträgern) abzuleiten versucht, die nicht Adressaten der Werbung sind. Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf beruft, dass der Beklagte mit seinen Anrufen gegen Paragraph 107, TKG verstoße, übersieht er, dass diese Bestimmung nur Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers für unzulässig erklärt.
2.1.6. Der Tatbestand der Z 26 Anhang UWG erfordert im Übrigen kumulativ, dass das Ansprechen hartnäckig und unerwünscht erfolgt; von Letzterem kann hier keine Rede sein, weil der Adressat dem Beklagten weder vorbeugend („Robinson-Liste“) noch aus gegebenem Anlass eine weitere Kontaktaufnahme untersagt hat.2.1.6. Der Tatbestand der Ziffer 26, Anhang UWG erfordert im Übrigen kumulativ, dass das Ansprechen hartnäckig und unerwünscht erfolgt; von Letzterem kann hier keine Rede sein, weil der Adressat dem Beklagten weder vorbeugend („Robinson-Liste“) noch aus gegebenem Anlass eine weitere Kontaktaufnahme untersagt hat.
2.1.7. Zusammenfassend gilt daher: Der Tatbestand der Z 26 Anhang UWG kann auch durch Briefwerbung erfüllt werden. Er setzt zumindest zwei Briefe im selben Zusammenhang an denselben Adressaten und (kumulativ) einen dem Werbenden erkennbaren (vorbeugend oder aus gegebenem Anlass erklärten) Widerspruch des Adressaten voraus. Diese Voraussetzungen liegen im Anlassfall nicht vor.2.1.7. Zusammenfassend gilt daher: Der Tatbestand der Ziffer 26, Anhang UWG kann auch durch Briefwerbung erfüllt werden. Er setzt zumindest zwei Briefe im selben Zusammenhang an denselben Adressaten und (kumulativ) einen dem Werbenden erkennbaren (vorbeugend oder aus gegebenem Anlass erklärten) Widerspruch des Adressaten voraus. Diese Voraussetzungen liegen im Anlassfall nicht vor.
2.2.1. Eine Geschäftspraktik gilt gem § 1a Abs 1 UWG als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Mit dieser Bestimmung werden Art 8 und 9 RL-UGP umgesetzt. Als Unlauterkeitselemente kommen ua die Ausnutzung von Unglückssituationen oder anderen Umständen von solcher Schwere in Betracht, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, wobei dies dem Handelnden bewusst sein muss (Art 9 lit c RL-UGP).2.2.1. Eine Geschäftspraktik gilt gem Paragraph eins a, Absatz eins, UWG als aggressiv, wenn sie geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Marktteilnehmers in Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung wesentlich zu beeinträchtigen und ihn dazu zu veranlassen, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Mit dieser Bestimmung werden Artikel 8 und 9 RL-UGP umgesetzt. Als Unlauterkeitselemente kommen ua die Ausnutzung von Unglückssituationen oder anderen Umständen von solcher Schwere in Betracht, die das Urteilsvermögen des Verbrauchers beeinträchtigen, wobei dies dem Handelnden bewusst sein muss (Artikel 9, Litera c, RL-UGP).
2.2.2. Der nicht als Privatpost getarnte Brief enthält eine objektive Darstellung des (legalen) Tätigkeitsbereichs des Beklagten, für den er grundsätzlich werben darf. Darüber hinaus besteht für ein Unfallopfer grundsätzlich auch ein Informationsbedürfnis über die im Schreiben angebotenen Dienstleistungen des Beklagten (wie selbst die Revisionsbeantwortung zugesteht). Auch war der zeitliche Abstand zwischen dem Unfallgeschehen und dem Zugang des Briefes ausreichend groß, dass der Beklagte davon ausgehen durfte, der Adressat werde eine allenfalls gegebene unfallbedingte Ausnahmesituation bereits überstanden haben. Dass der Adressat durch den Unfall in seinem Urteilsvermögen beeinträchtigt worden wäre, diese Beeinträchtigung im Zeitpunkt des Zugangs des Werbeschreibens noch angedauert und der Beklagte hievon Kenntnis gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet; solches ist aus den Umständen auch nicht ersichtlich. Damit kann aber von einem „Überrumpeln“ des Adressaten durch den Werbebrief im Sinne eines lauterkeitswidrigen Angriffs auf die Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in einer Notlage keine Rede sein.
2.2.3. Das vom klagenden Verein beanstandete Schreiben des Beklagten ist somit keine aggressive Geschäftspraktik iSd § 1a UWG, weil es nicht geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Adressaten, sich für oder gegen eine Kontaktaufnahme mit dem Beklagten zu entscheiden, wesentlich zu beeinträchtigen.2.2.3. Das vom klagenden Verein beanstandete Schreiben des Beklagten ist somit keine aggressive Geschäftspraktik iSd Paragraph eins a, UWG, weil es nicht geeignet ist, die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Adressaten, sich für oder gegen eine Kontaktaufnahme mit dem Beklagten zu entscheiden, wesentlich zu beeinträchtigen.
2.2.4. Inwieweit die Richtlinie für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs (RL-BA 1977) eine Mandatsakquisition unter Ausnutzung einer Notlage verbietet, muss hier nicht geprüft werden, weil der Beklagte weder Rechtsanwalt ist, noch an einer Mandatsakquisition für Rechtsanwälte beteiligt war.
2.3. Die vom Beklagten angewendete Methode der Datenbeschaffung bewirkt auch keine Unlauterkeit nach der Generalklausel des § 1 Abs 1 Z 2 UWG. Soweit der klagende Verein in diesem Zusammenhang (allein) einen Verstoß gegen § 107 TKG geltend macht, gilt auch hier - wie schon zuvor aufgezeigt -, dass diese Bestimmung nur Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers für unzulässig erklärt. Ein solches Verhalten ist dem Beklagten aber nicht vorzuwerfen. Das Unterlassungsbegehren ist daher unbegründet, soweit es sich auf den Vorwurf der Datenbeschaffung „auf unlautere Weise“ und/oder durch gezieltes Aufspüren stützt.2.3. Die vom Beklagten angewendete Methode der Datenbeschaffung bewirkt auch keine Unlauterkeit nach der Generalklausel des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, UWG. Soweit der klagende Verein in diesem Zusammenhang (allein) einen Verstoß gegen Paragraph 107, TKG geltend macht, gilt auch hier - wie schon zuvor aufgezeigt -, dass diese Bestimmung nur Anrufe zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers für unzulässig erklärt. Ein solches Verhalten ist dem Beklagten aber nicht vorzuwerfen. Das Unterlassungsbegehren ist daher unbegründet, soweit es sich auf den Vorwurf der Datenbeschaffung „auf unlautere Weise“ und/oder durch gezieltes Aufspüren stützt.
3. Zum Vorwurf der Irreführung
3.1. Sowohl nach der Rechtslage vor als auch nach der UWG-Nov 2007 ist beim Irreführungstatbestand zu prüfen, wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (RIS-Justiz RS0123292).
3.2. Das Werbeschreiben des Beklagten enthält folgende Textpassage: „Für alle Gerichtsverhandlungen stehen Ihnen versierte Rechtsanwälte zur Verfügung, ob Sie rechtsschutzversichert sind oder nicht.“ Ein durchschnittlich informierter und verständiger Empfänger wird dies als Zusage auffassen, dass der Beklagte - unabhängig vom Bestehen einer Rechtsschutzversicherung - für die anwaltliche Vertretung seiner Klienten in Gerichtsverfahren sorgt, und dass dies Teil der vom Beklagten angebotenen Dienstleistungen ist; erwartet wird demnach eine umfassende Vertretung „aus einer Hand“.
3.3. Dieses Verständnis entspricht nicht den Tatsachen. Der Beklagte empfiehlt zwar im Falle des Bedarfs verschiedene, ihm bekannte und aus seiner Sicht auf Schadenersatzansprüche aus Verkehrsunfällen spezialisierte Rechtsanwälte, er hat aber mit keinem Rechtsanwalt eine Vereinbarung über das Zuführen von Klienten (und bekommt auch keine Zahlungen oder sonstigen Vorteile für solche Empfehlungen). Abgesehen von der Namensnennung gegenüber dem Klienten und der telefonischen Vorankündigung der Vorsprache des Klienten gegenüber dem Rechtsanwalt unternimmt der Beklagte auch keine weiteren Vermittlungshandlungen; ein allfälliger Bevollmächtigungsvertrag kommt direkt zwischen seinem Klienten und dem Rechtsanwalt zustande. Unter diesen Umständen sorgt der Beklagte - entgegen seiner Ankündigung - nicht im Rahmen seines eigenen Auftragsverhältnisses dafür, dass im Bedarfsfall ein Rechtsanwalt zur Verfügung steht, sondern er gibt lediglich eine mit Namensnennung verbundene Empfehlung gegenüber dem Klienten ab. Dies hat aber zur Folge, dass der Klient des Beklagten (entgegen der im Schreiben erweckten Erwartung) selbst den ihm empfohlenen Rechtsanwalt aufsuchen und mit diesem erst die rechtliche Grundlage einer Vertretung vereinbaren muss.
3.4. Die unrichtige Angabe ist auch geeignet, die Entscheidung von Unfallopfern für einen bestimmten Schadensregulierer zu Gunsten des Beklagten zu beeinflussen, weil dessen Dienstleistungsangebot dadurch vermeintlich attraktiver ist, dass es den unrichtigen Eindruck erweckt, auch die Beistellung eines Rechtsanwalts (zusätzlich zum nichtanwaltlichen Schadensberater) zu umfassen. Das Berufungsgericht hat dem auf Irreführung gestützten Unterlassungsbegehren daher im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
4. Zur Ermächtigung auf Urteilsveröffentlichung enthält die Revision keine Ausführungen.
5. Die Kostenentscheidung ist in § 43 ZPO iVm § 50 Abs 1 ZPO begründet. Der Verfahrenserfolg war in seinem Ausmaß im Zweifel gleichteilig auszumessen, weshalb die Kosten gegeneinander aufzuheben waren. Die Pauschalgebühren hat jede der Parteien zur Hälfte zu tragen.5. Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 43, ZPO in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO begründet. Der Verfahrenserfolg war in seinem Ausmaß im Zweifel gleichteilig auszumessen, weshalb die Kosten gegeneinander aufzuheben waren. Die Pauschalgebühren hat jede der Parteien zur Hälfte zu tragen.