[1] 1.1. Gegenstand des Verfahrens ist ein Neugläubiger-Vertrauensschadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten als Geschäftsführer einer Bauträgerin wegen Insolvenzverschleppung.
[2] 1.2. Das Berufungsgericht gab der Klage statt. Dem Kläger sei der Beweis der relevanten Unterdeckung gelungen, den Beklagten nicht der ihnen obliegende Gegenbeweis, dass es sich um eine bloße Zahlungsstockung gehandelt habe. Hätten die Beklagten binnen 60 Tagen ab Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit den Insolvenzantrag gestellt, hätte die Bauträgerin den Kaufvertrag mit dem Kläger nicht mehr schließen können.
[3] 1.3. Die Revision der Beklagten argumentiert, dass das Berufungsgericht von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit abgewichen sei. Nach der Entscheidung 3 Ob 99/10w liege Zahlungsunfähigkeit erst vor, wenn ein Schuldner mehr als 5 % aller fälligen Forderungen nicht begleichen könne. Nach den Feststellungen des Erstgerichts habe die Bauträgerin aber genau 5 % ihrer Forderungen begleichen können, sodass die Beklagten noch keinen Anlass zur Stellung eines Insolvenzantrags gehabt hätten.
[4] 2.1. Der Oberste Gerichtshof hat in der von den Beklagten selbst zitierten Entscheidung zur Abgrenzung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit ausgeführt, dass es „nicht Aufgabe der Judikatur sein kann, die fehlende gesetzliche Konkretisierung pauschal für alle Fälle vorzunehmen und beispielsweise eine für jeden Einzelfall gültige konkrete Frist (etwa zwei oder drei Monate) oder einen fixen Prozentsatz der erlaubten Deckungslücke (etwa 10 %) festzulegen“ (3 Ob 99/10w Pkt V). 2.1. Der Oberste Gerichtshof hat in der von den Beklagten selbst zitierten Entscheidung zur Abgrenzung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit ausgeführt, dass es „nicht Aufgabe der Judikatur sein kann, die fehlende gesetzliche Konkretisierung pauschal für alle Fälle vorzunehmen und beispielsweise eine für jeden Einzelfall gültige konkrete Frist (etwa zwei oder drei Monate) oder einen fixen Prozentsatz der erlaubten Deckungslücke (etwa 10 %) festzulegen“ (3 Ob 99/10w Pkt römisch fünf).
[5] Die sogenannte Prozentsatzmethode wird in der Judikatur ausdrücklich nur als Orientierungshilfe für häufig vorkommende Durchschnittsfälle bezeichnet (3 Ob 99/10w Pkt V, 2 Ob 117/12p Pkt 3). Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts und der Beklagten gibt es also keine starre 5 %-Grenze, bis zu der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls zu verneinen wäre. Daran kann auch die sehr allgemeingültig gehaltene Formulierung des RS0126559 nichts ändern, weil auch die dazu indizierten Entscheidungen in diesem Zusammenhang vom „Regelfall“ und einer „Orientierungshilfe“ sprechen. Die sogenannte Prozentsatzmethode wird in der Judikatur ausdrücklich nur als Orientierungshilfe für häufig vorkommende Durchschnittsfälle bezeichnet (3 Ob 99/10w Pkt römisch fünf, 2 Ob 117/12p Pkt 3). Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts und der Beklagten gibt es also keine starre 5 %-Grenze, bis zu der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls zu verneinen wäre. Daran kann auch die sehr allgemeingültig gehaltene Formulierung des RS0126559 nichts ändern, weil auch die dazu indizierten Entscheidungen in diesem Zusammenhang vom „Regelfall“ und einer „Orientierungshilfe“ sprechen.
[6] 2.2. Das Berufungsgericht setzte sich mit der vorliegenden Sachverhaltskonstellation im Detail auseinander. Es führte aus, dass die Beklagten nicht einmal Vorbringen zu Maßnahmen zur Erhöhung der Liquidität (zB Kreditaufnahme, Zahlungsplan) erstattet haben. Dies hielt es im konkreten Fall für besonders bedeutsam, als die Beklagten nach den Feststellungen schon über Monate hinweg insgesamt dreimal Käufer zu wahrheitswidrigen Bestätigungen der Übernahme mängelfreier Reihenhäuser veranlasst hatten, weil sonst nicht weitergebaut hätte werden können. Die bestehende Unterfinanzierung der Bauträgerin habe angesichts dieser „Loch auf/Loch zu“-Gebarung nicht durch erhoffte künftige Auszahlungen des Treuhänders behoben werden können.
[7] Diesen Überlegungen tritt die Revision nicht entgegen.