Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung die Rechtssicherheit gefährdet; sie ist auch berechtigt.
Der Kläger wirft dem Berufungsgericht vor, gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoßen zu haben. Es ersetze die fehlende Beweiswürdigung des Erstgerichtes durch seine eigene Beweiswürdigung. Daß das Erstgericht die Beweise gewürdigt hätte, sei aktenwidrig.
Das Fehlen einer Beweiswürdigung ist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO (Fasching, Lehrbuch**2 Rz 817; s auch Kodek in Rechberger, ZPO § 471 Rz 6 mwN). Ein (Erst-)Urteil ohne Beweiswürdigung ist daher mangelhaft. Wird der Mangel in der Berufung gerügt, so muß das Berufungsgericht entweder die Beweise wiederholen und würdigen oder es muß die Entscheidung aufheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverweisen. Wiederholt es die Beweise nicht, sondern begnügt es sich damit, die fehlende Beweiswürdigung "nachzuliefern", so verstößt es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. Darin liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens, der nach § 503 Z 2 ZPO im Revisionsverfahren gerügt werden kann.Das Fehlen einer Beweiswürdigung ist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des Paragraph 272, Absatz 3, ZPO (Fasching, Lehrbuch**2 Rz 817; s auch Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 471, Rz 6 mwN). Ein (Erst-)Urteil ohne Beweiswürdigung ist daher mangelhaft. Wird der Mangel in der Berufung gerügt, so muß das Berufungsgericht entweder die Beweise wiederholen und würdigen oder es muß die Entscheidung aufheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückverweisen. Wiederholt es die Beweise nicht, sondern begnügt es sich damit, die fehlende Beweiswürdigung "nachzuliefern", so verstößt es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. Darin liegt ein Mangel des Berufungsverfahrens, der nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO im Revisionsverfahren gerügt werden kann.
Das Erstgericht hat, wie oben ausgeführt, im dritten Rechtsgang vermeint, nicht feststellen zu können, "ob diese - jetzt hypothetischen Pfandrechte des Klägers - auch zu einer Befriedigung des Klägers geführt hätten. Voraussetzung dafür wäre gewesen, daß im Zuge des Freihandverkaufes des Liegenschaftsbesitzes des Erich D***** andere seiner Pfandgläubiger noch mehr als ohnehin tatsächlich von ihren Forderungen nachgelassen hätten, oder daß sich Erich D*****r mit einer wesentlich geringeren Hyperocha zufriedengegeben hätte. Ob die anderen Pfandgläubiger und/oder auch sein Bruder Erich D***** zu derartigen Zugeständnissen bereit gewesen wären, ist mehr als fraglich und daher jetzt - aus der ex ante-Position - nicht mehr feststellbar. Das heißt, es kann nicht mehr, auch nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, ob der Kläger die drei oben angeführten Beträge auch tatsächlich erhalten hätte, auch wenn für diese Beträge Pfandrechte im Grundbuch einverleibt gewesen wären."
Das Ersturteil enthält zu dieser Negativfeststellung keinerlei Beweiswürdigung, obwohl es zum Kausalzusammenhang zahlreiche Beweisergebnisse gibt. So hat Werner L*****, der als Geschäftsführer der Firma K***** GesellschaftmbH & Co KG den Freihandverkauf für Erich D***** abgewickelt hat, wie folgt ausgesagt:
"Ich kann jetzt natürlich nicht sagen, was rein theoretisch gewesen wäre, wenn der Kläger mit weiteren Beträgen grundbücherlich sichergestellt gewesen wäre. Man hätte in diesem Fall sicher mit ihm verhandeln müssen. ... der Kläger hätte für den Fall, daß er mit weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, so wie die anderen Gläubiger auch beträchtliche Abstriche machen müssen. Wenn mir nunmehr ein Betrag genannt wird, etwa in Größenordnung von S 200.000,- bis S 250.000,-, mit dem der Kläger allenfalls im Grundbuch zusätzlich hätte aufscheinen können, dann glaube ich, daß er einen solchen Betrag sicher nicht bekommen hätte. Ich kann jetzt auswendig, ohne Akteneinsicht, natürlich nicht sagen, wie hoch die Abstriche waren, die die einzelnen Gläubiger gemacht haben, es waren aber zumindest 50 %, bei manchen waren es sogar mehr... (AS 100)."
"Es war so, daß die Bedingung des Erich D***** war, daß ihm zumindest
S 500.000,- Hyperocha übrig bleiben sollten, tatsächlich waren es
dann S 600.000,-. Es gibt eine schriftliche Vereinbarung zwischen
Erich D***** und uns, daß ihm eine Hyperocha von S 600.000,-
verbleibt, diese Vereinbarung liegt bei uns... Es war Geld vorhanden,
wenn zum Beispiel der Kläger als Pfandgläubiger vor C OZ 53 im
Grundbuch gewesen wäre, wäre er auch befriedigt worden, bzw. hätte
mit ihm eben mitverhandelt werden müssen, wie mit allen anderen
Pfandgläubigern. Auch ich habe für die K***** jährlich meine Zinsen
einklagen müssen. Die relativ geringfügigen Pfandrechte nach C OZ 26
sind dann, wenn die Gläubiger hart waren, befriedigt worden, unter
anderen auch die K*****forderung... Der Kläger war einer der
hartnäckigen Gläubiger. Es blieb niemand der im Grundbuch
abgesicherten Gläubiger gänzlich unbefriedigt (AS 114)... Bei meiner
letzten Einvernahme vor dem erkennenden Gericht konnte ich über den
gegenständlichen Geschäftsfall nur aus dem Stegreif Auskunft geben,
nach Einsicht in meine Unterlagen kann ich heute genauere Auskunft
geben (AS 115)... Die Hyperochavereinbarung mit Erich D***** war
zwingend. Allenfalls hätten wir unsere Honoraransprüche reduziert, wenn es nur mehr um S 50.000,- oder S 100.000,- gegangen wäre, um den Akt zu erledigen. Erich D***** war bestrebt, die Hyperocha zu bekommen, ansonsten hätte er die Liegenschaft zwangsversteigern lassen. Dies wäre auch für uns als letzter Pfandgläubiger schlecht gewesen (AS 116)..."
"Es ist richtig, daß auch die Firma K***** im Grundbuch mit ihren
Forderungen einverleibt war und aus dem Verkaufserlös voll befriedigt
wurde... Es ist richtig, daß Grundbuchsgläubiger, die sozusagen unter
ferner liefen einverleibt waren, auch voll befriedigt wurden... Wenn
der Kläger mit weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, dann wäre
er mit solchen Beträgen auch voll befriedigt worden, wenn er darauf
bestanden hätte (AS 299).... Es gab mit ihm (mit Erich D*****) eine
Vereinbarung, daß er S 600.000,- bekommen muß... Wenn der Kläger mit
anderen Beträgen zusätzlich im Grundbuch gewesen wäre und auf deren
voller Befriedigung bestanden hätte, dann hätte entweder eine
Reduktion des Betrages von S 600.000,- für Erich D***** vorgenommen
werden müssen oder man hätte mit den anderen Gläubigern über einen
Nachlaß verhandeln müssen... Es ist nicht so, daß sämtliche
Grundbuchsgläubiger alle Beträge, mit denen sie im Grundbuch
sichergestellt waren, einschließlich Zinsen und Kosten erhalten
haben, sozusagen voll befriedigt wurden. Diejenigen, die mehr oder
weniger hart geblieben sind, haben alles bekommen... Es hat
jedenfalls keiner der Grundbuchsgläubiger Zinsen über drei Jahre
hinaus bekommen (Anm.: Damit sind offenkundig bücherlich nicht
sichergestellte Zinsen gemeint; die Firma K***** hat - als Gläubiger
auf dem letzten Rang - die Zinsen jährlich eingeklagt,
sichergestellt und voll befriedigt erhalten; s AS 114, 116, 299)...
Es haben Gläubiger zum Teil erhebliche Beträge nachgelassen (AS 301)... Natürlich haben einige auch nichts nachgelassen. Das heißt, diejenigen, die hart waren, insbesondere die mit geringeren Beträgen, sind voll befriedigt worden, andere haben halt je nach Verhandlungsergebnis größere oder kleinere Nachlässe gewährt bzw. hat man sich mit diesen Leuten eben auf die dann ausbezahlten Beträge geeinigt (AS 302)."
Der Zeuge Erich D***** sagte aus:
"Ich hätte jedenfalls diesen Freihandverkauf auch durchführen lassen, wenn für mich nichts übrig geblieben wäre (AS 104)."
"Meine Vorstellung zu Beginn des Freihandverkaufs bzw. als es zu dem gekommen ist, war, daß vielleicht 1 Million überbleiben sollte, und zwar auch für mich. Tatsächlich ist aber dann nur ein Betrag von rund S 500.000,- bis S 600.000,- übrig geblieben (AS 295)."
"Der Kläger hatte im Zuge des Freihandverkaufs jene Beträge erhalten, mit denen er grundbücherlich sichergestellt war. Wenn er mit anderen bzw. weiteren Beträgen im Grundbuch gewesen wäre, dann hätte er im Zuge dieses Freihandverkaufes diese Beträge auch bekommen; mir ist klar, daß in diesem Zusammenhang ich dann weniger als die aus der Beilage ./C ersichtlichen S 600.000,- erhalten hätte (AS 296)."
Das Berufungsgericht hat die Negativfeststellung des Erstgerichtes mit der Behauptung übernommen, es sei erkennbar, daß sich das Erstgericht im Rahmen der Feststellungen mit diesem Problem (gemeint: Beweiswürdigung) auseinandergesetzt habe. Das ist aktenwidrig; das Ersturteil enthält zu dieser Feststellung keinerlei Beweiswürdigung. Das Berufungsgericht versucht, eine Beweiswürdigung "nachzuliefern", indem es aus der ersten Aussage des Zeugen Werner L***** zitiert. Daß dieser seine Aussage bei den späteren Vernehmungen unter Hinweis darauf, daß er beim ersten Mal "aus dem Stegreif" geredet habe, erheblich relativiert und gesagt hat, daß der Kläger jedenfalls etwas bekommen hätte, übergeht das Berufungsgericht.
Die Beweiswürdigung durch das Berufungs- gericht wäre aber ohnedies nur dann gesetzmäßig, wenn das Berufungsgericht die Beweise wiederholt hätte. Im fortgesetzten Verfahren wird das Berufungsgericht die Beweise wiederholen und würdigen müssen oder die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen haben.
Der Revision war Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.