Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P*****, vertreten durch Dr. Hilbert Aubauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Herbert Felsberger und Dr. Sabine Gauper-Müller, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Unterlassung, Urteilsveröffentlichung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Beseitigung (Streitwert im Provisorialverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 17. September 2003, GZ 6 R 165/03m-18, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage das Fehlen einschlägiger Rechtsprechung geltend. Es fehle Rechtsprechung zur "Erschöpfung des Markenrechts, wenn ein Originalprodukt von einem Dritten - sei es auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Markeninhabers, jedoch ohne dass es der Markeninhaber verhindert hätte - im EWR in Verkehr gebracht worden ist und diese Ware nach weiterer Zirkulation - im Sinne des freien Warenverkehrs - innerhalb des EWR, von Dritten nach Österreich exportiert worden ist". Auch der EuGH habe diese Frage noch nicht entschieden, so dass eine Vorabentscheidung einzuholen sei.

Die Beklagte verkennt damit sowohl den Inhalt der gesetzlichen Regelung als auch den der bisher ergangenen Rechtsprechung. Nach § 10b Abs 1 MSchG gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Bestimmung ist nach der Silhouette-Entscheidung des EuGH (Rs C-355/96 = ÖBl 1998, 296 - Silhouette II) im Sinne der bloß EWR-weiten Erschöpfung auszulegen. Das Markenrecht ist demnach erschöpft, wenn die Markenware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR im Verkehr gebracht worden ist. Maßgebend ist damit nicht, ob der Beklagte die Ware im EWR erworben hat, sondern es kommt allein darauf an, ob der Markeninhaber dem Vertrieb im EWR zugestimmt hat.Die Beklagte verkennt damit sowohl den Inhalt der gesetzlichen Regelung als auch den der bisher ergangenen Rechtsprechung. Nach Paragraph 10 b, Absatz eins, MSchG gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. Diese Bestimmung ist nach der Silhouette-Entscheidung des EuGH (Rs C-355/96 = ÖBl 1998, 296 - Silhouette römisch zwei) im Sinne der bloß EWR-weiten Erschöpfung auszulegen. Das Markenrecht ist demnach erschöpft, wenn die Markenware vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR im Verkehr gebracht worden ist. Maßgebend ist damit nicht, ob der Beklagte die Ware im EWR erworben hat, sondern es kommt allein darauf an, ob der Markeninhaber dem Vertrieb im EWR zugestimmt hat.

Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Klägerin einem Vertrieb der verfahrensgegenständlichen Schuhe im EWR nicht zugestimmt, sondern sie hat mit ihrem Vertriebspartner vereinbart, dass die Schuhe ausschließlich in Indonesien vertrieben werden dürfen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin dem Vertrieb innerhalb des EWR zwar nicht ausdrücklich, aber konkludent zugestimmt hätte, bestehen nicht. Aus der bloßen Tatsache, dass es der Klägerin nicht gelungen ist, den Vertrieb innerhalb des EWR zu verhindern, und dass es der Beklagten daher möglich war, die Schuhe in Italien zu kaufen, ist die - für die von der Beklagten behauptete Erschöpfung des Markenrechts unabdingbare - Zustimmung der Klägerin zu einem Vertrieb der Markenschuhe innerhalb des EWR nicht abzuleiten.