Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Heinrich B***** GmbH, ***** vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei Fritz H***** & Co, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Hoyer, Rechtsanwalt in Wels, wegen S 350.761,59 sA (Revisionsinteresse S 203.516,03), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 23.Mai 1996, GZ 6 R 29/96v-44, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 23.November 1995, GZ 5 Cg 220/94s-22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung - unter Einschluß des als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibenden und des bestätigten Teiles - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

1.) Die mit Klage geltend gemachte Forderung besteht mit S 130.997,74 sA zu Recht und mit S 219.763,85 nicht zu Recht.

2.) Die von der beklagten Partei aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung in der Höhe von S 274.410,-- besteht zur Gänze nicht zu Recht.

3.) Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 130.997,74 samt 9,75 % Zinsen aus S 107.708,-- seit 22.9.1994 und 5 % Zinsen aus S 23.289,74 seit 10.1.1995 zu zahlen.

4.) Das Mehrbegehren von weiteren S 219.763,85 samt Anhang wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei den mit S 25.436,72 bestimmten Anteil an den Prozeßkosten erster und zweiter Instanz (darin S 3.179,45 Umsatzsteuer und S 6.360,-- Barauslagen) sowie den mit S 6.625,-- bestimmten Anteil an den Barauslagen des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein Transport- und Baggerungsunternehmen, die beklagte Kommanditgesellschaft betreibt ein Ziegeleiunternehmen und verfügt auch über Deponieflächen. Ing.Fritz H***** und Friedrich H***** sind für die Beklagte jeweils selbständig vertretungsbefugt.

Die Klägerin führte im Jahre 1992 an einer Baustelle in R***** Aushubarbeiten durch, bei denen Lehm anfiel. Diesen Lehm überließ sie zunächst den Ziegeleiunternehmern Josef P***** und Max F*****. Diese hatten der Klägerin für den Lehm nur einen bestimmten Betrag je m3 an Transportkosten zu zahlen. Ziegelwerke sind an Lehmzulieferungen üblicherweise auch dann interessiert, wenn sie über eigene Gruben verfügen, weil diese dadurch geschont werden.

Nachdem Josef P***** für sich schon ausreichend Lehm bezogen hatte, teilte er am 6.4.1992 Ing.Fritz H***** mit, daß bei der Klägerin von der Baustelle in R***** Lehm bloß gegen Ersatz der Zustellkosten bezogen werden könne; dabei nannte er auch den von ihm gezahlten Preis je m3. Ing.Fritz H***** zeigte sich an solchen Lehmlieferungen grundsätzlich interessiert, wollte aber vorerst eine Probefuhre. Josef P***** riet ihm, sich mit dem Geschäftsführer der Klägerin, Heinrich B*****, in Verbindung zu setzen.

Ing.Fritz H***** rief daraufhin noch am 6.4.1992 bei der Klägerin an, konnte dabei aber Heinrich B***** nicht erreichen. Als ihm dies auch am 7.4.1992 mißlang, bekundete er gegenüber einer Sekretärin der Klägerin sein Interesse an probeweisen Lehmlieferungen, schlug einen kostenlosen Transport zur Beklagten und als Gegengeschäft die Einbringung von bei der Klägerin anfallendem Aushubmaterial auf der Deponie der Beklagten vor. Nach dieser Mitteilung lieferte die Klägerin, noch bevor es darüber zu einem unmittelbaren Kontakt zwischen den Vertretern der Streitteile gekommen war, Lehm an die Beklagte, und zwar am 7.4.1992 342 m3, am 8.4.1992 516 m3 und am 9.4.1992 161 m3, insgesamt also in dieser Zeit 1.019 m3.

Für diese Fuhren unterfertigte die Beklagte die Lieferscheine Nr. 11.907 und 11.908, aber keine weiteren Lieferscheine. Weitere Lieferungen in diesem Zeitraum können nicht festgestellt werden. Die angeführten, tatsächlich vorgenommenen Lieferungen wurden bei der Beklagten übernommen und in ihrem Betrieb verwendet.

Am 9.4.1992 setzte sich Heinrich B***** telefonisch mit Ing.Fritz H***** in Verbindung. Er verlangte an Transportkosten für die Lehmlieferungen einen Betrag von S 70,-- je m3. Ing.Fritz H***** lehnte diesen Betrag als zu hoch ab. Er war an weiteren Lehmlieferungen interessiert, schlug aber Heinrich B***** vor, daß die Klägerin den Lehm zur Beklagten unentgeltlich befördern sollte, wogegen die Beklagte der Klägerin als Gegenleistung unentgeltlich Deponieflächen für ihr anfallendes Aushubmaterial zur Verfügung stelle, welches bei einem ÖBB-Bauvorhaben zu erwarten war, um das sich die Klägerin beworben hatte. Heinrich B***** bekundete, daß er über die Transportkosten noch persönlich mit Ing.Fritz H***** verhandeln wolle, erachtete aber ein künftiges Gegengeschäft mit Deponieflächen für grundsätzlich möglich. Er machte aber keine Zusage, daß der Lehmtransport zur Beklagten jedenfalls kostenlos erfolge.

Daraufhin lieferte die Klägerin am 10. und 11.4.1992 abermals Lehm an die Beklagte, welche den Lehm übernahm und verwendete, und zwar insgesamt 1116 m3. Hiefür wurde lediglich der Lieferschein Nr. 12034 von der Beklagten gegengezeichnet. Die übrigen, durchwegs von Fremdfrächtern durchgeführten Lieferungen wurden zumeist von Beschäftigten der Klägerin auf Lieferscheinen bestätigt.

Am 10.4.1992 begab sich Heinrich B***** zur Beklagten, um mit Ing.Fritz H***** die Frage der Transportkosten weiter abzuklären. Er traf dort nur dessen Sohn an, der sich für die Preisverhandlungen nicht zuständig fühlte. Am 11.4.1992 rief Ing.Fritz H***** Heinrich B***** an und wollte neuerlich, daß der Lehmtransport zur Beklagten kostenlos erfolgen solle. Heinrich B***** lehnte ab und stellte daraufhin die Lehmlieferungen an die Beklagte ein.

Am 21.4.1992 rief Ing.H***** neuerlich Heinrich B***** an und einigte sich mit ihm bei diesem Gespräch auf weitere Lehmlieferungen an die Beklagte. Sie vereinbarten für die künftigen Lehmlieferungen von R***** zur Beklagten ein Transportentgelt von netto S 65,-- je m3. Ing.H***** verlangte zwecks Abrechnung auch die Vorlage gegengezeichneter Lieferscheine. Eine konkrete Einigung über das Transportentgelt für die in der Zeit vom 7. bis 11.4.1992 durchgeführten Fuhren kam nicht zustande; auch eine Vereinbarung über die Lehmqualität wurde nicht getroffen. Die Klägerin lieferte dann ab 21.4.1992 tatsächlich wieder Lehm an die Beklagte.

Zunächst legte die Klägerin der Beklagten für Lehmlieferungen die Rechnung Nr. 68173 vom 2.6.1992. Diese Rechnung wies eine Gesamtliefermenge von 4.313 m3 aus, wofür auf der Grundlage von netto S 65,--/m3 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer S 336.414,-- verrechnet wurden. Diese Rechnung umfaßte mit der Ausnahme einer Liefermenge von 108 m3 für eine Lieferung vom 21.4.1992 ausschließlich Lieferungen im Zeitraum vom 7. bis zum 11.4.1992. Die Beklagte anerkannte mit Schreiben vom 4.6.1992 nur die Lieferung vom 21.4.1992 vorbehaltlos und zahlte die Transportkosten für die Teilmenge von 108 m3 abzüglich 3 % Skonto, sohin S 8.171. Den restlichen Rechnungsbetrag anerkannte die Beklagte nicht. Nach der Zahlung übermittelte die Klägerin der Beklagten am 11.6.1992 eine Gutschrift auf der Grundlage einer Restmenge von 4.205 m3 und stellte der Beklagten mit Rechnung Nr. 68182 (gleichfalls vom 11.6.1992) die Lieferungen im Zeitraum vom 7. bis 11.4.1992 in einem Umfang von 3.160 m3 wiederum auf der Basis von netto S 65,-- je m3 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer mit S 246.480,-- in Rechnung. Auch diese Forderung bestritt die Beklagte.

Weiters legte die Klägerin der Beklagten für Lieferungen vom 21. und 22.4.1992 die Rechnung Nr. 68.183 (auch vom 11.6.1992) über die gelieferte Menge von 1.045 m3 zum vereinbarte Transportpreis von S 65,--/m3 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer über insgesamt S 81.510,--. Diese Rechnung anerkannte die Beklagte vollinhaltlich und zahlte den Rechnungsbetrag abzüglich von S 8.171,--.

Im Dezember 1992 lieferte die Klägerin der Beklagten Lehm von einer Baustelle in T*****, wofür ein Transportpreis von netto S 60,-- je m3 vereinbart war. Die darüber ausgestellte Rechnung der Klägerin vom 18.12.1992 mit dem Rechnungsbetrag von S 121.220,-- setzte die Klägerin im Hinblick auf Steineinschlüsse im Lehm auf S 119.520,-- herab. Hierauf zahlte sie S 107.031,--, weil sie sich auch ein Skonto abzog und für Betriebsschäden einen Betrag von S 5.900,-- in Abzug brachte.

Bei Lehmlieferungen zur Beklagten vom 23.4.1992 waren mehrere kopfgroße Steine und Steinplatten enthalten. Dasselbe traf auch auf Lehmlieferungen zur Beklagten aus T***** zu. Die Beklagte teilte das der Klägerin jeweils schriftlich mit. Schließlich übermittelte die Beklagte der Klägerin eine auf den 30.12.1992 rückdatierte Rechnung über S 274.410,--, mit der sie vermeintliche Unkosten, Aufwendungen und Schäden aus ungeeigneten Lehmlieferungen geltend machte. Inwieweit diese Aufwendungen überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang sie mit den Lehmlieferungen der Klägerin im Zusammenhang stehen, steht nicht fest.

Bei den Lehmlieferungen durch die Klägerin wurde im Betrieb der Beklagten keine Qualitätsprüfung anläßlich der Entladung, insbesondere auch nicht im Hinblick auf größere Steineinschlüsse, durchgeführt. Größere Steineinschlüsse und Qualitätsmängel dieser Art wären bei der Entladung schon erkennbar gewesen.

Die Klägerin arbeitet seit 1.1.1992 ständig mit Bankkredit, der durchwegs mit jedenfalls S 500.000,-- unberechtigt aushaftet und mit insgesamt 9,75 % zu verzinsen ist.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten S 350.761,56 sA. Die Vereinbarung über den Anlieferungspreis von S 65,-- je m3 Lehm vom 21.4.1992 gelte nicht nur für zukünftige, sondern auch für die in der Vergangenheit gelegenen Lieferungen. Ihre Forderung setze sich zusammen aus dem offenen Rest aus der Rechnung Nr. 68.173 von S 8.171,--, dem offenen Betrag aus der Rechnung Nr. 68.182 über S 246.480,-- für Lieferungen zwischen 6. und 7.4.1992 sowie dem noch offenen Restbetrag aus der Rechnung Nr. 69.151 von S 12.489,--. Abzüge wegen Qualitätsmängeln und aufgrund eines Skontos seien nicht berechtigt. Zu dem Kapitalbetrag von S 267.140,-- seien Verzugszinsen von S 69.684,67 (12 % p.a. für die Zeit vom 12.6.1992 bis 22.9.1994) und 20 % Umsatzsteuer aus diesen Zinsen von S 13.936,92 hinzuzurechnen. Der Beklagten sei von Anfang an klar gewesen, daß die Zulieferungen der Klägerin nicht kostenlos seien. Die Beklagte schulde den mit Klage geltend gemachten Betrag nicht nur aus dem Kaufvertrag, sondern auch aus dem Titel der Bereicherung und des Verwendungsanspruches. Die eingewendete Gegenforderung sei nicht berechtigt, weil keine bestimmte Qualität des Lehms vereinbart worden sei; überdies habe die Beklagte ihrer kaufmännischen Rügepflicht nicht entsprochen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Die Preisvereinbarung vom 21.4.1992 habe nur die künftigen Lieferungen betroffen. Vorher habe sie der Beklagten angeboten, unentgeltliche Lehmlieferungen gegen die unentgeltliche Bereitstellung von Deponieflächen zu übernehmen. Der Vereinbarung vom 21.4.1992 habe die Beklagte entsprochen. Die von ihr vorgenommenen Abzüge seien im Hinblick auf das vereinbarte Skonto und Qualitätsmängel berechtigt gewesen. Überdies stehe ihr infolge der mangelhaften Lieferungen eine Gegenforderung aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes von S 274.410,-- zu.

Das Erstgericht erkannte die eingeklagte Forderung mit S 228.132,55 als zu Recht und mit S 122.629,04 als nicht zu Recht bestehend und verneinte die Gegenforderung der Beklagten; demgemäß verurteilte sie die Beklagte unter Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung von S 228.132,55 sA. Für die Lieferungen zwischen dem 7. und dem 11.4.1992 sei keine Einigung über die Höhe der Transportkosten zustande gekommen. Da beide Parteien Kaufleute seien und der Beklagten der Nachweis der Unentgeltlichkeit nicht gelungen sei, habe die Beklagte ein angemessenes Entgelt in der der Vereinbarung entsprechenden Höhe von S 65,-- je m3 zu leisten. Die erwiesene Liefermenge betrage allerdings nur 2.135 m3, sodaß sich der Entgeltanspruch der Klägerin einschließlich der Umsatzsteuer mit S 166.530,-- errechne. Aus der Rechnung Nr. 68173 seien noch S 8.171,-- offen. Die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge von der Rechnung Nr. 69151 seien nicht gerechtfertigt. Der Klägerin stehe daraus daher noch S 12.489,-- zu. Ihre gesamte berechtigte Kapitalsforderung belaufe sich demnach auf S 187.190,--. Die für den Zeitraum zwischen Eintritt der Fälligkeit (das ist der 12.6.1992 für S 174.701,-- und der 19.12.1992 für S 12.489,--) und dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin nicht kapitalisierte Zinsen verlangt habe, berechneten kapitalisierten Zinsen von 9,75 % ergäben den Betrag von insgesamt S 40.942,55. Das ergebe den Gesamtbetrag von S 228.132,55. Umsatzsteuer aus den Zinsen stünden der Klägerin aber nicht zu. Die Gegenforderung der Beklagten sei unberechtigt, weil der Lehm selbst unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sei, sodaß keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden könnten. Überdies habe die Beklagte die schon bei der Entladung erkennbaren Qualitätsmängel nicht unverzüglich gerügt.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Über den Ersatz der Transportkosten durch die Beklagte sei bis zum 21.4.1992 keine ausdrückliche Vereinbarung zustande gekommen. Da es sich um ein Rechtsgeschäft zwischen Kaufleuten handle, hätte die Beklagte die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der Lieferungen nachweisen müssen (§ 354 Abs 1 HGB). Unentgeltlichkeit sei jedoch weder ausdrücklich noch schlüsssig vereinbart worden. Die Beklagte selbst sei von vornherein nicht von der Unentgeltlichkeit der Lehmzulieferungen ausgegangen, da sie als Gegengeschäft die Lagerung von Aushubmaterial der Klägerin auf ihrer Deponie vorgeschlagen habe. In der Folge habe sie sich auch mit der Klägerin auf einen Preis geeinigt. Mangels Vereinbarung der Unentgeltlichkeit greife die Vermutung des § 354 HGB ein. Die Beklagte habe daher der Klägerin die mit S 65,-- als angemessen ausgemittelten Transportkosten zu ersetzen. Der Zuspruch kapitalisierter Zinsen und von Zinseszinsen sei berechtigt.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Über den Ersatz der Transportkosten durch die Beklagte sei bis zum 21.4.1992 keine ausdrückliche Vereinbarung zustande gekommen. Da es sich um ein Rechtsgeschäft zwischen Kaufleuten handle, hätte die Beklagte die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der Lieferungen nachweisen müssen (Paragraph 354, Absatz eins, HGB). Unentgeltlichkeit sei jedoch weder ausdrücklich noch schlüsssig vereinbart worden. Die Beklagte selbst sei von vornherein nicht von der Unentgeltlichkeit der Lehmzulieferungen ausgegangen, da sie als Gegengeschäft die Lagerung von Aushubmaterial der Klägerin auf ihrer Deponie vorgeschlagen habe. In der Folge habe sie sich auch mit der Klägerin auf einen Preis geeinigt. Mangels Vereinbarung der Unentgeltlichkeit greife die Vermutung des Paragraph 354, HGB ein. Die Beklagte habe daher der Klägerin die mit S 65,-- als angemessen ausgemittelten Transportkosten zu ersetzen. Der Zuspruch kapitalisierter Zinsen und von Zinseszinsen sei berechtigt.

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichtes nicht in allen Punkten mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes übereinstimmt; sie ist auch teilweise berechtigt.

Soweit freilich die Beklagte meint, mit der Vereinbarung vom 21.4.1992 habe die Beklagte schlüssig auf ein Transportentgelt für die vorangegangenen Lieferungen verzichtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein stillschweigender Verzicht darf nach ständiger Rechtsprechung nur angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, daß er ernstlich gewollt war (SZ 44/86; SZ 53/35; RZ 1985/57 uva). Davon kann hier keine Rede sein, hat doch die Klägerin in allen Gesprächen betont, daß sie ein Entgelt zu bekommen habe.

Zutreffend verweist aber die Beklagte darauf, daß die Grundlage der Lieferungen ab dem 7.4.1992 die Bestellung - also das Anbot - Ing.Fritz H*****s von diesem Tag war. Damals hatte er nach den Feststellungen gegenüber einer Sekretärin der Klägerin sein Interesse an Lehmlieferungen bekundet und dabei einen "kostenlosen" Transport gegen die Einbringung von der Klägerin anfallenden Aushubmaterial auf die Deponie der Beklagten vorgeschlagen. Ohne daß die Klägerin diesen Vorschlag abgelehnt hätte, lieferte sie der Beklagten an den folgenden Tagen - bis einschließlich 9.4.1992 - Lehm.

Daß die Sekretärin der Klägerin Vertretungsbefugnis gehabt hätte, also als Stellvertreterin der Klägerin hätte handeln können, wurde allerdings weder behauptet noch festgestellt. Da sie aber mit dem Telefondienst betraut war, war sie damit von der Klägerin zur Empfangnahme von Erklärungen bestellt. Sie ist deshalb als Botin, und zwar als Empfangsbotin, der Klägerin zu werten. Die einem Empfangsboten abgegebene Willenserklärung ist dessen Auftraggeber gegenüber so wirksam, wie sie abgegeben wurde, ist doch der Empfangsbote "das Ohr seines Herrn", sodaß eine unrichtige Übermittlung zu Lasten des Erklärungsempfängers geht (SZ 55/75; SZ 59/36 je mwN aus dem Schrifttum). Der Empfänger trägt also das Risiko, wenn der Bote die Erklärung verstümmelt oder nicht ausrichtet (JBl 1986, 49 [Wilhelm]; ÖBA 1993, 908 [P. Bydlinski]; JBl 1994, 408; Koziol/Welser, Grundriß10 I 96).Daß die Sekretärin der Klägerin Vertretungsbefugnis gehabt hätte, also als Stellvertreterin der Klägerin hätte handeln können, wurde allerdings weder behauptet noch festgestellt. Da sie aber mit dem Telefondienst betraut war, war sie damit von der Klägerin zur Empfangnahme von Erklärungen bestellt. Sie ist deshalb als Botin, und zwar als Empfangsbotin, der Klägerin zu werten. Die einem Empfangsboten abgegebene Willenserklärung ist dessen Auftraggeber gegenüber so wirksam, wie sie abgegeben wurde, ist doch der Empfangsbote "das Ohr seines Herrn", sodaß eine unrichtige Übermittlung zu Lasten des Erklärungsempfängers geht (SZ 55/75; SZ 59/36 je mwN aus dem Schrifttum). Der Empfänger trägt also das Risiko, wenn der Bote die Erklärung verstümmelt oder nicht ausrichtet (JBl 1986, 49 [Wilhelm]; ÖBA 1993, 908 [P. Bydlinski]; JBl 1994, 408; Koziol/Welser, Grundriß10 römisch eins 96).

Was die Sekretärin der Klägerin dem Geschäftsführer Heinrich B***** ausgerichtet hat, steht nicht fest; dazu liegen auch keine Behauptungen vor. Darauf kommt es aber nicht an. Die Klägerin hat dem Angebot der Beklagten, sich Lehm liefern zu lassen, entsprochen. Selbst wenn die Sekretärin den gleichzeitig mit der Bestellung gemachten Vorschlag der Beklagten, als Gegenleistung für die Lieferung nicht Geld zu zahlen, sondern Aushubmaterial der Klägerin auf ihrer Deponie ablagern zu lassen, nicht ausgerichtet haben sollte, ist doch der Klägerin die Kenntnis dieses Vorschlages zuzurechnen. Die von ihr in der Folge durchgeführten Lieferungen mußten daher von der Beklagten - wie von jedem objektiven redlichen Erklärungsempfänger - dahin verstanden werden, daß ihr Vorschlag zur Gänze angenommen wurde. Insoweit ist daher zwischen den Streitteilen eine Vereinbarung zustande gekommen, wonach die Beklagte für die Fuhren kein Entgelt zu leisten (allerdings Deponieflächen zur Verfügung zu stellen) hat.

Der auf die zwischen 7. und 9.4.1992 gelieferte 1.019 m3 Lehm entfallende Teil der eingeklagten Forderung ist aus diesem Grunde nicht berechtigt. In welchem Umfang der Klägerin das Recht zusteht, als Gegenleistung hiefür Aushubmaterial auf der Deponiefläche der Beklagten abzulagern, ist hier nicht entscheidend, weil dies nicht Gegenstand des Rechtstreites ist.

Entgegen der Meinung der Beklagten gilt aber für die Lehmlieferungen der Klägerin vom 10. und 11.4.1992 nicht mehr ihr von der Klägerin schlüssig angenommenes Angebot vom 7.4.1992.

In der Zwischenzeit hat nämlich der Geschäftsführer der Klägerin den Komplementär der Beklagten Ing.Fritz H***** klar gemacht, daß er den Vorschlag der Beklagten - zumindest derzeit - nicht annehme, sondern auf einem Entgelt beharre. Dennoch hat die Beklagte auch am 10. und 11.4.1992 den von der Klägerin gelieferten Lehm übernommen und verwendet. Diese Lieferung erfolgte zwar aufgrund eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen, aber ohne eine Entgeltvereinbarung. Hier greift - wie die Vorinstanzen insoweit zutreffend ausgeführt haben - die Entgeltlichkeitsvermutung des § 354 Abs 1 HGB ein. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung "Provision" nach den an dem Ort üblichen Sätzen fordern. Als Gesellschaft mbH hat die Klägerin Kaufmannseigenschaft; daß sie bei der Lehmlieferung in Ausübung ihres Handelsgewerbes der Beklagten Dienste geleistet hat, kann nicht bezweifelt werden. Es liegen daher alle Voraussetzungen für den Tatbestand des § 354 Abs 1 HGB - welche Vorschrift auf der allgemein anerkannten Verkehrssitte beruht, daß ein Kaufmann einem anderen nicht umsonst Dienste leistet (Schuhmacher in Straube HGB**2, Rz 1 zu § 354 mwN; SZ 40/161; SZ 58/5; WBl 1993, 192 ua) - vor. Der Klägerin steht daher für diese Lieferungen ein Entgeltanspruch zu. Daß der Betrag von netto S 65,-- je m3 nicht angemessen sei, behauptet die Beklagte selbst nicht.In der Zwischenzeit hat nämlich der Geschäftsführer der Klägerin den Komplementär der Beklagten Ing.Fritz H***** klar gemacht, daß er den Vorschlag der Beklagten - zumindest derzeit - nicht annehme, sondern auf einem Entgelt beharre. Dennoch hat die Beklagte auch am 10. und 11.4.1992 den von der Klägerin gelieferten Lehm übernommen und verwendet. Diese Lieferung erfolgte zwar aufgrund eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen, aber ohne eine Entgeltvereinbarung. Hier greift - wie die Vorinstanzen insoweit zutreffend ausgeführt haben - die Entgeltlichkeitsvermutung des Paragraph 354, Absatz eins, HGB ein. Nach dieser Bestimmung kann derjenige, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung "Provision" nach den an dem Ort üblichen Sätzen fordern. Als Gesellschaft mbH hat die Klägerin Kaufmannseigenschaft; daß sie bei der Lehmlieferung in Ausübung ihres Handelsgewerbes der Beklagten Dienste geleistet hat, kann nicht bezweifelt werden. Es liegen daher alle Voraussetzungen für den Tatbestand des Paragraph 354, Absatz eins, HGB - welche Vorschrift auf der allgemein anerkannten Verkehrssitte beruht, daß ein Kaufmann einem anderen nicht umsonst Dienste leistet (Schuhmacher in Straube HGB**2, Rz 1 zu Paragraph 354, mwN; SZ 40/161; SZ 58/5; WBl 1993, 192 ua) - vor. Der Klägerin steht daher für diese Lieferungen ein Entgeltanspruch zu. Daß der Betrag von netto S 65,-- je m3 nicht angemessen sei, behauptet die Beklagte selbst nicht.

Der Revision war daher nur insofern Folge zu geben, als der auf die Lehmlieferungen vom 7. bis 9.4.1992 entfallende Betrag zuzüglich der hierauf entfallenden kapitalisierten Zinsen abgewiesen wird. Im übrigen war das angefochtene Urteil - das in seinem abweisenden Teil, in seinem Zuspruch von S 24.616,52 (S 8.171,-- + S 12.489,-- zuzüglich der darauf entfallenden anteiligen kapitalisierten Zinsen) sowie der Verneinung der Gegenforderung mangels Anfechtung unberührt bleibt - zu bestätigen.

Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit § 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagte im Verfahren vor dem Erst- und dem Berufungsgericht letztlich mit rund 3/5 und die Klägerin mit rund 2/5 durchgedrungen ist, hat die Klägerin der Beklagten 1/5 der Anwaltskosten zu ersetzen. Für die Barauslagen gilt § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO. Im Revisionsverfahren ist die Beklagte mit rund der Hälfte erfolgreich gewesen, sodaß die Anwaltskosten insoweit gegeneinander aufzuheben sind. Die Klägerin hat der Beklagten allerdings die Hälfte der Pauschalgebühr zu ersetzen.Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO, für das Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Da die Beklagte im Verfahren vor dem Erst- und dem Berufungsgericht letztlich mit rund 3/5 und die Klägerin mit rund 2/5 durchgedrungen ist, hat die Klägerin der Beklagten 1/5 der Anwaltskosten zu ersetzen. Für die Barauslagen gilt Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO. Im Revisionsverfahren ist die Beklagte mit rund der Hälfte erfolgreich gewesen, sodaß die Anwaltskosten insoweit gegeneinander aufzuheben sind. Die Klägerin hat der Beklagten allerdings die Hälfte der Pauschalgebühr zu ersetzen.