Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Benjamin Z*****, vertreten durch die Sachwalterin Helga Z*****, diese vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Mag. Robert Z*****, vertreten durch Dr. Margit Kaufmann, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterhalt, infolge Revision der beklagten Partei gegen das mit Beschluss vom 24. Mai 2006, GZ 43 R 159/06k-44, berichtigte Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. April 2006, GZ 43 R 159/06k-42, womit das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 12. November 2005, GZ 7 C 88/04v-33, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung des Beklagten zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Der volljährige Sohn des Beklagten, der im Haushalt seiner Mutter lebt, ist aufgrund einer Behinderung nicht in der Lage, ein Arbeitseinkommen zu erzielen. Er nimmt den Beklagten - einen akademischen Maler - auf Unterhaltszahlung in Höhe von zuletzt 2.088,74 EUR monatlich ab 1. 1. 2003 und 2.209,53 EUR ab 1. 9. 2003 mit dem Vorbringen in Anspruch, der Beklagte erziele ein Einkommen von 15.000 EUR netto monatlich.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Er verdiene nicht so viel wie vom Kläger behauptet; er habe im Jahr 2000 Bruttoeinnahmen von 72.240,08 EUR, 2001 von 70.802,83 und 2002 von 55.345,51 EUR erzielt. Seit 1. 1. 2005 befinde er sich zur Betreuung eines Kleinkinds, zu dem er die Vaterschaft anerkannt habe, in Karenz und verdiene nicht mehr als 14.600 EUR jährlich, um das Kinderbetreuungsgeld nicht zu verlieren. Da keine Nachfrage nach seinen Bildern bestehe, sei sein Einkommen gesunken. Der Kläger sei selbsterhaltungsfähig.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zu einer Unterhaltszahlung von 590 EUR monatlich ab 1.1.2003 und wies das Mehrbegehren von monatlich 1.498,74 EUR ab 1.1.2003 und von 1.619,53 EUR ab 1. 9. 2003 ab. Es traf folgende wesentlichen Feststellungen:

Einkünfte des Klägers

Aushilfe der MA 12             607,26 EUR

Pflegegeld                     318,18 EUR

Familienbeihilfe               305,50 EUR

Fahrtgeldzuschuss              276,16 EUR

                             1.507,10 EUR

Vom Kläger endgültig selbst zu tragende Ausgaben

Reittherapie                    40    EUR

Physiotherapie                 120    EUR

Gesprächstherapie              200    EUR

Zusatzversicherung              60,12 EUR

Werkstättenbeitrag             310    EUR

Sport- und Therapiewoche       166,67 EUR

                               896,79 EUR

Den Beklagten treffen - abgesehen vom Kläger - Sorgepflichten für die

Mutter des Klägers und ein weiteres Kind. Über Einkommen und Vermögen

des Beklagten war nach Ansicht des Erstgerichts wegen

Ermittlungsschwierigkeiten die im Sicherungsverfahren über den

Ehegattenunterhalt bescheinigte Bemessungsgrundlage von 5.668 EUR pro

Monat zugrunde zu legen. Ausgehend davon betrage der nach der

Prozentwertmethode bemessene Unterhalt 1.077 EUR monatlich (19 % der

Bemessungsgrundlage unter Anrechung der Sorgepflichten des Beklagten

für die Mutter des Klägers und das weitere Kind des Beklagten) und

liege damit weit über dem Regelbedarf der betreffenden Altersstufe

(457 EUR ab 1. 7. 2005). Bei den gegebenen überdurchschnittlichen

Lebensverhältnissen der Beteiligten sei nach höchstgerichtlicher

Rechtsprechung das Eigeneinkommen des Kindes von 607 EUR im

Verhältnis von Betreuungsaufwand und Geldunterhaltsanspruch auf den

Betreuenden und den geldunterhaltspflichtigen Elternteil aufzuteilen;

diese Anrechnung des anteiligen Einkommens führe zu einer monatlichen Unterhaltsleistung des Beklagten in der zugesprochenen Höhe. Der Kläger sei auf Grund der ihm zur Verfügung stehenden Mittel (Pflegegeld, Leistung der MA 12, Unterhalt des Beklagten, zusammen 1.550,26 EUR monatlich) in der Lage, seinen mit 1.256 EUR monatlich geltend gemachten Sonderbedarf selbst zu decken.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Urteils hinsichtlich eines Zuspruchs von 590 EUR monatlich vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2004 und von 300 EUR monatlich ab 1. 1. 2005; im übrigen (hinsichtlich des Zuspruchs von weiteren 290 EUR monatlich ab 1. 1. 2005 sowie des abweisenden Teils) hob es das Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es sprach - auf Antrag des Beklagten gem § 508 Abs 1 ZPO - aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Selbst dann, wenn man sämtliche Einnahmen des Klägers heranzöge, verbliebe nach Abzug des Sonderbedarfs lediglich etwa der Regelbedarf zur Deckung der laufenden normalen Ausgaben. Da der Vater aber - nach seinem eigenen Zugeständnis in der Berufung - für die Jahre 2003 und 2004 ein deutlich überdurchschnittliches Einkommen von 3.500 EUR erzielt habe, sei der Zuspruch von 590 EUR monatlich vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2004 nicht zu beanstanden; nur dadurch könne der Kläger an den überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen des Vaters angemessen teilnehmen. Im Übrigen (also betreffend den Zeitraum ab 2005 mit einem 300 EUR übersteigenden Betrag) bedürfe es mangels Nachweises eines höheren Einkommens der Einholung eines „buchhalterischen" Gutachtens, um entweder die Einnahmen des Vaters oder - im Wege einer Plausibilitätsrechnung - seinen Lebenszuschnitt nachvollziehen zu können.Das Berufungsgericht bestätigte diese Urteils hinsichtlich eines Zuspruchs von 590 EUR monatlich vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2004 und von 300 EUR monatlich ab 1. 1. 2005; im übrigen (hinsichtlich des Zuspruchs von weiteren 290 EUR monatlich ab 1. 1. 2005 sowie des abweisenden Teils) hob es das Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf; es sprach - auf Antrag des Beklagten gem Paragraph 508, Absatz eins, ZPO - aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Selbst dann, wenn man sämtliche Einnahmen des Klägers heranzöge, verbliebe nach Abzug des Sonderbedarfs lediglich etwa der Regelbedarf zur Deckung der laufenden normalen Ausgaben. Da der Vater aber - nach seinem eigenen Zugeständnis in der Berufung - für die Jahre 2003 und 2004 ein deutlich überdurchschnittliches Einkommen von 3.500 EUR erzielt habe, sei der Zuspruch von 590 EUR monatlich vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2004 nicht zu beanstanden; nur dadurch könne der Kläger an den überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen des Vaters angemessen teilnehmen. Im Übrigen (also betreffend den Zeitraum ab 2005 mit einem 300 EUR übersteigenden Betrag) bedürfe es mangels Nachweises eines höheren Einkommens der Einholung eines „buchhalterischen" Gutachtens, um entweder die Einnahmen des Vaters oder - im Wege einer Plausibilitätsrechnung - seinen Lebenszuschnitt nachvollziehen zu können.

Die Revision des Beklagten gegen das als Teilurteil bestätigte Ersturteil ist gemäß § 505 Abs 4 ZPO als außerordentliche Revision zu erledigen. Der Kläger begehrte im Verfahren erster Instanz zuletzt einen Geldunterhalt von 2.088,74 EUR monatlich ab 1. 1. 2003 und von 2.209,53 EUR monatlich ab 1. 9. 2003. Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zu einer Unterhaltszahlung von 590 EUR monatlich ab 1. 1. 2003 und wies das Mehrbegehren von 1.498,74 EUR monatlich ab 1. 1.Die Revision des Beklagten gegen das als Teilurteil bestätigte Ersturteil ist gemäß Paragraph 505, Absatz 4, ZPO als außerordentliche Revision zu erledigen. Der Kläger begehrte im Verfahren erster Instanz zuletzt einen Geldunterhalt von 2.088,74 EUR monatlich ab 1. 1. 2003 und von 2.209,53 EUR monatlich ab 1. 9. 2003. Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zu einer Unterhaltszahlung von 590 EUR monatlich ab 1. 1. 2003 und wies das Mehrbegehren von 1.498,74 EUR monatlich ab 1. 1.

2003 und von 1.619,53 EUR monatlich ab 1. 9. 2003 ab. Im

Berufungsverfahren strebt der Kläger die gänzliche Klagestattgebung,

der Beklagte dagegen die gänzliche Klageabweisung an. In zweiter

Instanz war demnach das gesamte Unterhaltsbegehren - maßgebend für

die Anrufbarkeit des Obersten Gerichtshofs mit außerordentlicher

Revision ist der für die zweite Unterhaltsperiode geltend gemachte

höhere Betrag von 2.209,53 EUR monatlich ab 1. 9. 2003 -

streitverfangen. Infolgedessen ergibt sich der berufungsgerichtliche

Entscheidungsgegenstand auf dem Boden des § 58 Abs 1 JN (siehe dazu

Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 502 ZPO Rz 182 mN aus der Rsp =

mit 79.543,08 EUR (= Ergebnis aus 2.209,53 EUR mal 36), ist doch für

dessen Berechnung die Bestätigung eines Teils des Ersturteils als

Teilurteil in Verbindung mit der - mangels Zulassung des Rekurses

unanfechtbaren - Aufhebung des Ersturteils im verbleibenden Umfang

nicht maßgebend (Zechner aaO § 502 ZPO Rz 145 mN aus der Rsp). Der

Beschluss des Berufungsgerichts vom 6. 9. 2006, mit dem die Revision

auf Grund eines Antrags gemäß § 508 Abs 1 ZPO nachträglich doch noch

zugelassen wurde, war somit überflüssig. Er ist für die Beurteilung

der Anrufbarkeit des Obersten Gerichtshofs unbeachtlich. Das

außerordentliche Rechtsmittel des Beklagten ist zulässig und im

Rahmen seines Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Der Beklagte macht geltend, obwohl das Berufungsgericht von einer

deutlich niedrigeren Bemessungsgrundlage ausgegangen sei als das

Erstgericht, habe es - bei Anwendung derselben Berechnungsmethode -

für den Zeitraum 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2004 ohne Begründung

denselben Unterhaltsbetrag wie das Erstgericht ermittelt;

richtigerweise hätte es aber zu einem niedrigeren Unterhaltsbetrag

kommen müssen. Das Berufungsgericht sei aktenwidrig von einem zugestandenen Einkommen des Beklagten für 2003 und 2004 von 3.500 EUR ausgegangen und habe übersehen, dass der Beklagte stets Bruttobeträge genannt habe.

Richtig ist, dass der Beklagte in der Berufung (Berufung S. 2 zweiter Absatz) ein Einkommen für die Jahre 2003 und 2004 von 5.510,70 EUR brutto monatlich zugestanden hat, wovon ihm nach Abzug von beruflich bedingten Aufwendungen und Steuern höchstens 2.000 EUR netto monatlich verblieben. Die vom Berufungsgericht seiner Entscheidung irrig als zugestanden zu Grunde gelegte Bemessungsgrundlage von 3.500 EUR für die Jahre 2003 und 2004 entbehrt demnach jeder Grundlage. Das Berufungsgericht setzte sich infolge eines aktenwidrig unterstellten Nettoeinkommens des Beklagten für 2003 und 2004 mit dessen Mängel- und Beweisrüge in Ansehung der vom Erstgericht festgestellten Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht auseinander. Es wird diese Berufungsgründe im fortgesetzten Verfahren zu erledigen haben. Erst dann wird beurteilbar sein, von welcher Bemessungsgrundlage der Geldunterhalt des Klägers zu berechnen sein wird. Derzeit ist nicht einmal die Bestimmung eines (Teil-)Geldunterhalts auf Grund der vom Beklagten in der Berufung außer Streit gestellten Nettobezüge 2003 bis 2005 möglich. Insofern mangelt es an konkreten Feststellungen über dessen konkurrierenden Sorgepflichten. Erst auf dem Boden solcher Tatsachen wird der dem Kläger zustehende Prozentsatz von der Unterhaltsbemessungsgrundlage ermittelt werden können (siehe dazu etwa Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 140 Rz 5c).Richtig ist, dass der Beklagte in der Berufung (Berufung S. 2 zweiter Absatz) ein Einkommen für die Jahre 2003 und 2004 von 5.510,70 EUR brutto monatlich zugestanden hat, wovon ihm nach Abzug von beruflich bedingten Aufwendungen und Steuern höchstens 2.000 EUR netto monatlich verblieben. Die vom Berufungsgericht seiner Entscheidung irrig als zugestanden zu Grunde gelegte Bemessungsgrundlage von 3.500 EUR für die Jahre 2003 und 2004 entbehrt demnach jeder Grundlage. Das Berufungsgericht setzte sich infolge eines aktenwidrig unterstellten Nettoeinkommens des Beklagten für 2003 und 2004 mit dessen Mängel- und Beweisrüge in Ansehung der vom Erstgericht festgestellten Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht auseinander. Es wird diese Berufungsgründe im fortgesetzten Verfahren zu erledigen haben. Erst dann wird beurteilbar sein, von welcher Bemessungsgrundlage der Geldunterhalt des Klägers zu berechnen sein wird. Derzeit ist nicht einmal die Bestimmung eines (Teil-)Geldunterhalts auf Grund der vom Beklagten in der Berufung außer Streit gestellten Nettobezüge 2003 bis 2005 möglich. Insofern mangelt es an konkreten Feststellungen über dessen konkurrierenden Sorgepflichten. Erst auf dem Boden solcher Tatsachen wird der dem Kläger zustehende Prozentsatz von der Unterhaltsbemessungsgrundlage ermittelt werden können (siehe dazu etwa Stabentheiner in Rummel, ABGB3 Paragraph 140, Rz 5c).

Auch die Frage nach der Anrechnung eines Eigeneinkommens des Klägers auf dessen Geldunterhaltsanspruch lässt sich endgültig erst auf Grund von Feststellungen über die Unterhaltsbemessungsgrundlage lösen. Soweit sich der Beklagte im Berufungsverfahren noch auf ein anrechenbares Eigeneinkommen des Klägers von 1.230,94 EUR monatlich (Dauerleistung der MA 12 607,26 EUR, Pflegegeld 318,18 EUR und Familienbeihilfe 305,50 EUR) berief, wird diese Auffassung im Revisionsverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht erhalten. Insofern ist anzumerken, dass - entsprechend dem Klagevorbringen (ON 1 S. 6) und der Ansicht des Erstgerichts - lediglich die „Dauerleistung" an sich ein auf den Unterhaltsanspruch des Klägers anrechenbares Eigeneinkommen zu qualifizieren ist. Die Familienbeihilfe gilt gemäß § 12a FLAG nicht als eigenes Einkommen des Kindes. Pflegegeld an den Unterhaltsberechtigten ist gleichfalls nicht als Eigeneinkommen zu werten, soweit damit ein Mehraufwand (Sonderbedarf) gedeckt wird (zuletzt so 10 Ob 96/05y mwN).Auch die Frage nach der Anrechnung eines Eigeneinkommens des Klägers auf dessen Geldunterhaltsanspruch lässt sich endgültig erst auf Grund von Feststellungen über die Unterhaltsbemessungsgrundlage lösen. Soweit sich der Beklagte im Berufungsverfahren noch auf ein anrechenbares Eigeneinkommen des Klägers von 1.230,94 EUR monatlich (Dauerleistung der MA 12 607,26 EUR, Pflegegeld 318,18 EUR und Familienbeihilfe 305,50 EUR) berief, wird diese Auffassung im Revisionsverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht erhalten. Insofern ist anzumerken, dass - entsprechend dem Klagevorbringen (ON 1 S. 6) und der Ansicht des Erstgerichts - lediglich die „Dauerleistung" an sich ein auf den Unterhaltsanspruch des Klägers anrechenbares Eigeneinkommen zu qualifizieren ist. Die Familienbeihilfe gilt gemäß Paragraph 12 a, FLAG nicht als eigenes Einkommen des Kindes. Pflegegeld an den Unterhaltsberechtigten ist gleichfalls nicht als Eigeneinkommen zu werten, soweit damit ein Mehraufwand (Sonderbedarf) gedeckt wird (zuletzt so 10 Ob 96/05y mwN).

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, zweiter Satz ZPO.