Die Revision des Beklagten ist zulässig, weil das Berufungsgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur subjektiven Vorwerfbarkeit eines Normenverstoßes abgewichen ist; sie ist auch berechtigt.
Der Beklagte macht geltend, seine Auffassung, der zur Selbstanwendung angebotene, mit einem laiengerecht standardisierten Gerät vorzunehmende Test verstoße nicht gegen den Ärztevorbehalt, sei aufgrund zahlreicher Berichte, Informationen und Rundschreiben, darunter auch der Apothekerkammer, soweit gedeckt, dass sie mit gutem Grund vertreten werden könne.
Sittenwidriges Handeln im Sinn des § 1 UWG scheidet dann aus, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz soweit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann (stRsp ÖBl 2001, 63 - Teppichknoten; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei je mwN; 4 Ob 170/02g).Sittenwidriges Handeln im Sinn des Paragraph eins, UWG scheidet dann aus, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz soweit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann (stRsp ÖBl 2001, 63 - Teppichknoten; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei je mwN; 4 Ob 170/02g).
Dem Ärztevorbehalt des § 2 Abs 2 iVm § 3 ÄrzteG unterliegt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen körperlicher oder psychischer Krankheiten oder Störungen (Z 1), die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel (Z 2), die Behandlung solcher Zustände (Z 3) und die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut (Z 4).Dem Ärztevorbehalt des Paragraph 2, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 3, ÄrzteG unterliegt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen körperlicher oder psychischer Krankheiten oder Störungen (Ziffer eins,), die Beurteilung von in Ziffer eins, angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel (Ziffer 2,), die Behandlung solcher Zustände (Ziffer 3,) und die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut (Ziffer 4,).
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Erstellung einer Diagnose eine den Ärzten vorbehaltene Tätigkeit (4 Ob 14/00p = ÖBl-LS 2000/33 - Auspendeln; 4 Ob 50/01h = ÖBl-LS 01/109 - Bachblüten; 4 Ob 170/02g mwN). Ob zur Selbstanwendung durch Kunden bestimmte laiengerechte Geräte in Apotheken aufgestellt werden dürfen, war noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung.
Fehlt Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens, so ist zur Frage der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung im Sinn des § 1 UWG auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und die ständige Verwaltungspraxis abzustellen (4 Ob 170/02g mwN). Unter entsprechender Berücksichtigung eines Gutachtens des Obersten Sanitätsrates, in dem dieser gegen das Aufstellen elektronischer Blutdruckmessgeräte in Apotheken keinen Einwand erhoben hatte, hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen, dass die Auffassung des dort Beklagten, wonach die Messung eines Körperwertes über die Hautoberfläche mit Elektroden ("Venenscreening") unter Zuhilfenahme eines vollautomatischen Geräts, dessen Bedienung einfach sei und keinerlei medizinische Sachwissen voraussetze, nicht unter den Ärztevorbehalt falle, mit gutem Grund vertretbar sei. Die Auslegung, dass die Bedienung eines ohne medizinisches Fachwissen zu handhabenden vollautomatischen Geräts (gleich der Benutzung eines Fieberthermometers) nicht unter § 2 Abs 2 ÄrzteG falle, sei vom Wortlaut dieser Bestimmung gedeckt und widerspreche keiner höchstgerichtlichen Rechtsprechung (4 Ob 170/02g). Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall jedenfalls insoweit gelten, als die Messung der Blutwerte unter Verwendung eines vollautomatischen Gerätes vorgenommen wird, dessen Bedienung kein medizinisches Fachwissen voraussetzt. Dass eine mit diesem Gerät vorzunehmende Blutwertbestimmung keine im Sinn des § 2 Abs 2 ÄrzteG auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit eines Arztes bedeutet, kann daher mit gutem Grund vertreten werden.Fehlt Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens, so ist zur Frage der Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung im Sinn des Paragraph eins, UWG auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und die ständige Verwaltungspraxis abzustellen (4 Ob 170/02g mwN). Unter entsprechender Berücksichtigung eines Gutachtens des Obersten Sanitätsrates, in dem dieser gegen das Aufstellen elektronischer Blutdruckmessgeräte in Apotheken keinen Einwand erhoben hatte, hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen, dass die Auffassung des dort Beklagten, wonach die Messung eines Körperwertes über die Hautoberfläche mit Elektroden ("Venenscreening") unter Zuhilfenahme eines vollautomatischen Geräts, dessen Bedienung einfach sei und keinerlei medizinische Sachwissen voraussetze, nicht unter den Ärztevorbehalt falle, mit gutem Grund vertretbar sei. Die Auslegung, dass die Bedienung eines ohne medizinisches Fachwissen zu handhabenden vollautomatischen Geräts (gleich der Benutzung eines Fieberthermometers) nicht unter Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG falle, sei vom Wortlaut dieser Bestimmung gedeckt und widerspreche keiner höchstgerichtlichen Rechtsprechung (4 Ob 170/02g). Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall jedenfalls insoweit gelten, als die Messung der Blutwerte unter Verwendung eines vollautomatischen Gerätes vorgenommen wird, dessen Bedienung kein medizinisches Fachwissen voraussetzt. Dass eine mit diesem Gerät vorzunehmende Blutwertbestimmung keine im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit eines Arztes bedeutet, kann daher mit gutem Grund vertreten werden.
Die Klägerin führt überdies ins Treffen, ein Verstoß gegen den Ärztevorbehalt des § 2 Abs 2 Z 4 ÄrzteG sei durch Vornahme einer Blutabnahme verwirklicht. Insoweit sei der Verstoß dem Beklagten jedenfalls auch subjektiv vorzuwerfen. Dem ist zu entgegnen:Die Klägerin führt überdies ins Treffen, ein Verstoß gegen den Ärztevorbehalt des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 4, ÄrzteG sei durch Vornahme einer Blutabnahme verwirklicht. Insoweit sei der Verstoß dem Beklagten jedenfalls auch subjektiv vorzuwerfen. Dem ist zu entgegnen:
Der zur Gewinnung eines Blutstropfens erforderliche Stich in die Fingerkuppe mit einem kugelschreiberähnlichen Gerät ist nach den Anweisungen des Pharmaunternehmens, das diese Messmethode entwickelt hatte, als Vorgang gedacht, den der Kunde selbst vornimmt. Die Hilfe des Apothekers oder seines Angestellten bei diesem Vorgang substituiert die Tätigkeit des Kunden, ohne dass sich der Apotheker an die Stelle des Arztes setzt oder einen diesem vorbehaltenen Eingriff vornimmt. Er darf daher mit guten Gründen auf die Zulässigkeit seiner Hilfestellung vertrauen und muss nicht damit rechnen, dass seine Hilfe als ein Ärzten vorbehaltener operativer Eingriff im Sinn des § 2 Abs 2 Z 4 ÄrzteG gewertet wird. Wollte man den Stich in die Fingerkuppe als operativen Eingriff im Sinn des § 2 Abs 2 Z 4 ÄrzteG beurteilen, dürfte auch der Kunde selbst das kugelschreiberähnliche Gerät nicht bedienen. Dass aber schon dieser vom Kunden selbst vorgenommene Vorgang gegen den Ärztevorbehalt verstieße, behauptet auch die Klägerin nicht.Der zur Gewinnung eines Blutstropfens erforderliche Stich in die Fingerkuppe mit einem kugelschreiberähnlichen Gerät ist nach den Anweisungen des Pharmaunternehmens, das diese Messmethode entwickelt hatte, als Vorgang gedacht, den der Kunde selbst vornimmt. Die Hilfe des Apothekers oder seines Angestellten bei diesem Vorgang substituiert die Tätigkeit des Kunden, ohne dass sich der Apotheker an die Stelle des Arztes setzt oder einen diesem vorbehaltenen Eingriff vornimmt. Er darf daher mit guten Gründen auf die Zulässigkeit seiner Hilfestellung vertrauen und muss nicht damit rechnen, dass seine Hilfe als ein Ärzten vorbehaltener operativer Eingriff im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 4, ÄrzteG gewertet wird. Wollte man den Stich in die Fingerkuppe als operativen Eingriff im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 4, ÄrzteG beurteilen, dürfte auch der Kunde selbst das kugelschreiberähnliche Gerät nicht bedienen. Dass aber schon dieser vom Kunden selbst vorgenommene Vorgang gegen den Ärztevorbehalt verstieße, behauptet auch die Klägerin nicht.
Ob die Bewertung des Messergebnisses in den Bereich der Diagnose fällt, bedarf ebensowenig einer weiteren Prüfung wie die Frage, ob der von der Angestellten des Beklagten gegebene Rat, Butter zu vermeiden und allenfalls Fischölkapseln einzunehmen, als Behandlung im Sinn des § 2 Abs 2 Z 3 ÄrzteG anzusehen sei, weil ein Verbot einer derartigen Handlungsweise nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist.Ob die Bewertung des Messergebnisses in den Bereich der Diagnose fällt, bedarf ebensowenig einer weiteren Prüfung wie die Frage, ob der von der Angestellten des Beklagten gegebene Rat, Butter zu vermeiden und allenfalls Fischölkapseln einzunehmen, als Behandlung im Sinn des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 3, ÄrzteG anzusehen sei, weil ein Verbot einer derartigen Handlungsweise nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist.
Dem Beklagten kann wettbewerbswidriges Handeln durch Rechtsbruch im Sinn des § 1 UWG somit nicht vorgeworfen werden, weil er mit gutem Grund von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgehen durfte.Dem Beklagten kann wettbewerbswidriges Handeln durch Rechtsbruch im Sinn des Paragraph eins, UWG somit nicht vorgeworfen werden, weil er mit gutem Grund von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ausgehen durfte.
Der Revision wird Folge gegeben und das Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abgewiesen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO.