Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verlagsgruppe N*****, vertreten durch Dr. Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. M***** GesmbH & Co KG, 2. M***** GesmbH, beide *****, beide vertreten durch Giger, Ruggenthaler & Simon, Rechtsanwälte KEG, Wien 1, Kärntnerstraße 12, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 300.000 S), über die außerordentlichen Revisionsrekurse der Klägerin und der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 16. August 1999, GZ 15 R 122/99t-8, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 10. Mai 1999, GZ 38 Cg 27/99b-4, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Dem außerordentlichen Revisionsrekursen der beklagten Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen.

Die beklagten Parteien haben die Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Verlegerin der Wochenzeitschrift "tv-media". Die Erstbeklagte ist Verlegerin der Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier", die Zweitbeklagte persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

Den Freitagausgaben der Tageszeitungen "Neue Kronen Zeitung" und "Kurier" liegt jeweils ein Fernsehprogramm bei, das die Beklagten zunächst mit "Fernseh- und Radiowoche", seit der Ausgabe vom 5. 3. 1999 mit "TV" betiteln. Ab diesem Zeitpunkt bewarben die Beklagten ihre Fernsehprogrammbeilage "TV" auf den Titelseiten von "Kurier" und/oder "Neue Kronen Zeitung" sowie in Radiospots, wobei sie immer wieder den Begriff "TV-Illustrierte" verwendeten und darauf hinwiesen, dass diese den Zeitschriften kostenlos angeschlossen werde. Sie verwendeten Formulierungen wie:

"Heute mit Österreichs neuer TV-Illustrierten zum Nulltarif",

"Morgen sind Krone-Leser wieder besser im Bild. Denn 'TV', Österreichs neue TV-Illustrierte, ist da ... schau ins 'TV'.",

"'TV' bringt jeden Freitag 64 Seiten volles Programm. Mehr Information, mehr Unterhaltung, mehr Reportagen. Schau ins 'TV' ... 'TV'-Österreichs neue TV-Illustrierte zum Null-Tarif - Morgen gratis in ihrer Kronen Zeitung",

"Heute wieder gratis in der Krone. 'TV' - die neue TV-Illustrierte zum Nulltarif. Schau ins 'TV', denn 'TV' bietet jetzt jeden Freitag 64 Seiten volles Programm und kostet keinen Schilling extra",

"Heute neu und gratis im Kurier: Österreichs beste und ausführlichste TV-Beilage, 64 Seiten Information, Unterhaltung und Hintergrundberichte, das komplette Programm von 35 Sendern und täglich zwei Seiten Spielfilme im Überblick. Kurier. Ein guter Fernsehtag beginnt mit der besseren TV-Beilage".

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin den Beklagten mit einstweiliger Verfügung, (zusammengefasst) zu verbieten, 1) die den von ihnen verlegten Zeitungen beigeschlossene Fernsehbeilage als "TV-Illustrierte" oder sinngleich zu bezeichnen, wenn sich diese Fernsehbeilage in Qualität und/oder Umfang und/oder Form und/oder Inhalt nicht wesentlich von vergleichbaren anderen Zeitungen und Zeitschriften beigeschlossenen Fernsehbeilagen unterscheidet bzw (eventualiter) wenn diese Fernsehbeilage nicht in Qualität und/oder Umfang und/oder Form und/oder Inhalt den im Handel erhältlichen TV-Illustrierten und/oder Fernsehprogrammzeitschriften entspricht.

2) zu behaupten bzw anzukündigen, die beigeschlossene Fernsehbeilage enthalte das komplette Fernsehprogramm von 35 oder einer anderen Anzahl von Sendern (oder sinngleich), wenn tatsächlich nicht bei allen Sendern das komplette Fernsehprogramm, sondern nur ein Teil davon abgedruckt sei.

Es werde der irreführende Eindruck erweckt, dass den Tageszeitungen der Beklagten eine eigenständige TV-Illustrierte beigeschlossen sei, die in Umfang und Qualität weit über die üblichen Fernsehbeilagen hinausgehe. Auch die Ankündigung der Wiedergabe des kompletten Programms von 35 Sendern sei in irreführender Weise unrichtig (§ 2 UWG).Es werde der irreführende Eindruck erweckt, dass den Tageszeitungen der Beklagten eine eigenständige TV-Illustrierte beigeschlossen sei, die in Umfang und Qualität weit über die üblichen Fernsehbeilagen hinausgehe. Auch die Ankündigung der Wiedergabe des kompletten Programms von 35 Sendern sei in irreführender Weise unrichtig (Paragraph 2, UWG).

Die Beklagten wendeten ein, das Publikum, dem die bisherigen Programmbeilagen in den Zeitungen der Beklagten bekannt sei, verstehe diese Ankündigung als Hinweis auf ein neu gestaltetes illustriertes Fernsehprogramm. Auch der Hinweis auf die Wiedergabe des Programmes von 35 Sendern sei zur Irreführung nicht geeignet, weil das Publikum gewohnt sei, dass das Programm einzelner kleiner Sender nur in den Kernzeiten wiedergegeben werde.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung antragsgemäß. Es stellte noch fest, jede Ausgabe von "tv-media" enthalte einen 86 Seiten umfassenden Fernsehprogrammteil, dieser sei in der Mitte der Zeitschrift zum Herausnehmen eingeheftet und enthalte nach Wochentagen gegliedert die Programmübersicht für 36 Sender und einen ausführlichen "Spielfilm-guide". Neben diesem ausführlichen Fernsehprogramm enthalte die Zeitschrift der Klägerin die Rubriken "Medien", "Techno" und "Cinema". Die den Tageszeitungen "Die Presse" und "Der Standard" unter dem Titel "Tele" einmal wöchentlich angeschlossene TV-Beilage enthalte ebenfalls ein bunt bebildertes und gegliedertes Fernseh- und Hörfunkprogramm mit einigen Berichten über einzelne Sendungen und Fernsehstars. "Tele" werde von den Tageszeitungen, denen es beigelegt sei, als "TV-Beilage" bezeichnet. Die Fernsehprogrammbeilage der beklagten Parteien "TV" sei ein bunt bebildertes und gegliedertes Fernsehprogramm mit einigen Berichten über einzelne Sendungen und Fernsehstars. Darüber hinausgehende Bildberichte und Reportagen enthalte es nicht. "TV" gebe bei mehreren namentlich angeführten Sendern nur die Nachmittags- und Abendprogramme, nicht jedoch die Früh- und Vormittagsprogramme wieder.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Irreführungseignung der Aussage "TV-Illustrierte zum Nulltarif". Das angesprochene Publikum werde bei Art und Inhalt der Bewerbung annehmen, dass es sich dabei tatsächlich um ein neues Medium mit dem einer Illustrierten entsprechenden Umfang und Inhalt handle. Auch die (unrichtige) Ankündigung, "TV" enthalte das komplette Programm von 35 Sendern verstosse gegen § 2 UWG.In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Irreführungseignung der Aussage "TV-Illustrierte zum Nulltarif". Das angesprochene Publikum werde bei Art und Inhalt der Bewerbung annehmen, dass es sich dabei tatsächlich um ein neues Medium mit dem einer Illustrierten entsprechenden Umfang und Inhalt handle. Auch die (unrichtige) Ankündigung, "TV" enthalte das komplette Programm von 35 Sendern verstosse gegen Paragraph 2, UWG.

Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung in Ansehung der Behauptung, 35 komplette Fernsehprogramme wiederzugeben; das auf Unterlassung der Bezeichnung "TV-Illustrierte" gerichtete Begehren wies es ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es stellte noch ergänzend fest, auf dem österreichischen Zeitschriftenmarkt erhältliche Druckwerke zu Medienthemen, die einen größeren Umfang als "TV" aufwiesen, würden zu Preisen zwischen 12 S und 22 S angeboten. Dabei handle es sich um das von der Klägerin verlegte Medium "tv-media" (12 S), die Druckwerke "TV-Spielfilm" und "TV-Movie" (je 21 S), sowie um die Zeitschrift "Hör zu" (22 S).

In seiner rechtlichen Bezurteilung führte das Rekursgericht aus, das angesprochene Publikum werde die Bezeichnung "TV-Illustrierte" im Zusammenhang mit der Ankündigung der Unentgeltlichkeit und der neuen Gestaltung so auffassen, dass es sich dabei um die neu gestaltete und bebilderte Fernsehbeilage handle, nicht aber, dass die Beklagten eine Zeitschrift beilegen würden, die in Umfang und Inhalt Publikationen enspreche, die sonst auf dem Markt zu einem den Preis der Tageszeitung übersteigenden Entgelt erworben werden müssten. Damit würden sie aber auch nicht mehr erwarten, als ihnen mit "TV" geboten werde. Das Sicherungsbegehren sei daher insoweit unbegründet. Anderes gelte für die - von der Beklagten selbst als unrichtig zugestandene - Ankündigung des kompletten Programms von 35 Sendern. Ein durchaus beachtlicher Teil des Publikums werde davon ausgehen, dass die Beilage der Beklagten tatsächlich einen Überblick über das vollständige Programmangebot (und nicht nur über die Nachmittags- und Abendsendungen) der angekündigten 35 Sender verschaffe.

Die Revisionsrekurse der Klägerin und der Beklagten sind zulässig. Das Rekursgericht ist in der Frage der Irreführungseignung der Bezeichnung "TV-Illustrierte" teilweise von den Grundsätzen des Obersten Gerichtshofs abgewichen; die Frage des Wettbewerbsverhältnisses zwischen Tages- und Programmzeitschriften bedarf einer weiteren Klarstellung.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist auch berechtigt, jener der Beklagten ist nicht berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der Klägerin:

Welchen Eindruck eine Werbeankündigung vermittelt und ob sie danach zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet ist, richtet sich danach, wie sie nach dem Gesamteindruck von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird, wobei es unerheblich ist, was der Werbende selbst mit seiner Ankündigung gemeint hat (ständige Rechtsprechung ÖBl 1994, 73 - Verkauf zum Fabrikspreis; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb; ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo; zuletzt 4 Ob 45/99t und 4 Ob 53/99v). Entscheidend ist (bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ohne Auswirkungen auf dem gemeinsamen Markt) der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN; zuletzt 4 Ob 53/99v; RIS-Justiz RS0078470 und RS0078524), wobei der Ankündigende bei Mehrdeutigkeit die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (ständige Rechtsprechung RIS-Justiz RS0043590 und RS0078624). Reichen - wie im vorliegenden Fall - die Erfahrungen des täglichen Lebens zur Beurteilung aus, ist die Frage, welchen Eindruck eine Werbeaussage auf die betroffenen Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0043590).

Die Beklagte bewirbt die den Freitagausgaben ihrer Zeitungen angeschlossene Programmbeilage mit Bezeichnungen wie "Österreichs neue TV-Illustrierte" wobei sie nicht nur den Begriff "TV-Illustrierte" sondern auch die Tatsache besonders herausstreicht, dass diese Illustrierte "neu" sei. Schon aus diesem Grund kann die Auffassung des Rekursgerichts nicht geteilt werden, wonach die angesprochenen Verkehrskreise nur eine neu gestaltete und bebilderte Fernsehbeilage im bisherigen Umfang, nicht aber eine Programmzeitschrift ähnlich jener der Klägerin erwarten. Vielmehr legen es schon die ausdrücklichen Hinweise auf Neuheit und Bedeutung des "neuen" Mediums ("Österreichs neue ...") im Zusammenhang mit der Bezeichnung als "TV-Illustrierte" nahe, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil der Leser diese Ankündigung als Anpreisung eines über den Inhalt bisher bekannter Programmbeilagen hinausgehenden Mediums verstehen wird. Auch die Bezeichnung "TV-Illustrierte" für sich legt dieses Verständnis nahe. Mag auch die Programmbeilage der Beklagten bebildert sein, so versteht doch der Verkehr im Allgemeinen unter einer "Illustrierten" ein periodisch erscheinendes Printmedium wie jenes der Klägerin, das zu den darin aufgegriffenen Themen in Bildberichten und Reportagen ausführlich Stellung nimmt. Dies ist aber bei der Programmbeilage der Beklagten nur sehr eingeschränkt der Fall. Der Hinweis darauf, dass die "neue TV-Illustrierte" "gratis" beigelegt werde, verstärkt noch den Eindruck, dass damit ein in Umfang und Inhalt über bisher bekannte Programmbeilagen hinausgehendes Medium ähnlich jenen Programmzeitschriften angeboten wird, die üblicherweise nur gegen Entgelt abgegeben werden.

Die Vorinstanzen haben Inhalt und Umfang der von den Beklagten beworbenen Programmbeilage im Vergleich zu der in Fernsehprogrammzeitschriften wie jener der Klägerin vermittelten Information festgestellt. Daraus ergibt sich, dass sich "TV" in Form, Inhalt und Umfang nicht von Probrammbeilagen anderer Tageszeitungen unterscheidet. Demnach erwecken die Ankündigungen der Beklagten den unrichtigen Eindruck, den Freitagausgaben von "Kurier" und "Neuer Kronen Zeitung" liege nunmehr eine im Umfang und Inhalt über bisher bekannte Programmbeilagen hinausgehende Programmzeitschrift ähnlich solchen bei, die sonst nur gegen Entgelt abgegeben werden. Dieser Eindruck wird noch durch den Hinweis verstärkt, dass die TV-Illustrierte der Beklagten 35 vollständige Programme enthalte, weist doch die Beklagte selbst darauf hin, dass dies bei den Programmbeilagen von Tageszeitungen üblicherweise nicht der Fall ist.

Die Relevanz des durch die Ankündigung der Beklagten bewirkten Irrtums steht außer Zweifel.

Das auf Unterlassung der Bezeichnung "TV-Illustrierte" gerichtete Sicherungsbegehren ist daher berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der Beklagten:

Unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senates 4 Ob 26/99y = MR 1999, 114 - TV-movie macht die Beklagte geltend, der Unterlassungsanspruch der Klägerin bestehe schon mangels eines relevanten Wettbewerbsverhältnisses zwischen einer Tageszeitung und einer Programmzeitschrift in Bezug auf den Käufermarkt nicht. Der Oberste Gerichtshof hat dort im Zusammenhang mit der Beurteilung, ob die durch ein ausländisches Medium auch im Inland eingeräumte Gewinnchance zu einer Verlagerung der Nachfrage führen kann, ausgesprochen, dass Tages- und Wochenzeitungen, die ein Fernsehprogramm enthalten oder denen eine Fernsehprogrammbeilage beigegeben wird, mit einer Fernsehprogrammzeitschrift nicht vergleichbar seien. Wer sich für eine Tageszeitung - und sei es auch wegen der Programmbeilage - interessiere, werde eine Fernsehprogrammzeitschrift regelmäßig nicht als mögliche Alternative betrachten. Im vorliegenden Fall ist ein Wettbewerbsverhältnis unabhängig davon, ob eine Verlagerung auf dessen Käuferrecht eintreten könnte, schon deshalb zu bejahen, weil beide Medien auf dem Markt für Inserenten im Wettbewerb stehen. Im Übrigen wirbt die Beklagte mit der Ankündigung, das komplette Programm von 35 Sendern wiederzugeben und stellt damit ihr Produkt in Wettbewerb zu jenem der Klägerin (vgl zum ad hoc - Wettbewerbsverhältnis Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 23 Rz 14 mwN aus der Rechtsprechung; ÖBl 1994, 22 - System der Besten).Unter Hinweis auf die Entscheidung des erkennenden Senates 4 Ob 26/99y = MR 1999, 114 - TV-movie macht die Beklagte geltend, der Unterlassungsanspruch der Klägerin bestehe schon mangels eines relevanten Wettbewerbsverhältnisses zwischen einer Tageszeitung und einer Programmzeitschrift in Bezug auf den Käufermarkt nicht. Der Oberste Gerichtshof hat dort im Zusammenhang mit der Beurteilung, ob die durch ein ausländisches Medium auch im Inland eingeräumte Gewinnchance zu einer Verlagerung der Nachfrage führen kann, ausgesprochen, dass Tages- und Wochenzeitungen, die ein Fernsehprogramm enthalten oder denen eine Fernsehprogrammbeilage beigegeben wird, mit einer Fernsehprogrammzeitschrift nicht vergleichbar seien. Wer sich für eine Tageszeitung - und sei es auch wegen der Programmbeilage - interessiere, werde eine Fernsehprogrammzeitschrift regelmäßig nicht als mögliche Alternative betrachten. Im vorliegenden Fall ist ein Wettbewerbsverhältnis unabhängig davon, ob eine Verlagerung auf dessen Käuferrecht eintreten könnte, schon deshalb zu bejahen, weil beide Medien auf dem Markt für Inserenten im Wettbewerb stehen. Im Übrigen wirbt die Beklagte mit der Ankündigung, das komplette Programm von 35 Sendern wiederzugeben und stellt damit ihr Produkt in Wettbewerb zu jenem der Klägerin vergleiche zum ad hoc - Wettbewerbsverhältnis Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 Paragraph 23, Rz 14 mwN aus der Rechtsprechung; ÖBl 1994, 22 - System der Besten).

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die (unrichtige) Ankündigung, das komplette Programm von 35 Sendern wiederzugeben, sei nicht zur Irreführung geeignet, weil das angesprochene Publikum gar nicht erwarte, tatsächlich alle Sendungen ausländischer Sender in Programmbeilagen aufgelistet zu finden. Es mag schon sein, dass an Programmbeilagen interessierte Zeitungsleser auf Grund ihrer Erfahrung im Allgemeinen nicht erwarten, dort das vollständige Programm auch der ausländischen Sender vorzufinden. Die Argumentation der Beklagten übersieht jedoch, dass diese (anderen) Zeitschriften im Gegensatz zu der Werbeankündigung der Beklagten auch nicht hervorheben, alle Fernsehsendungen vollständig anzuführen. Demgegenüber wird die Ankündigung der Beklagten (die sich der Wiedergabe des kompletten Programms von 35 Sendern berühmt) auch von informierten Lesern so verstanden werden, dass die Programmbeilage der Beklagten - im Unterschied zu Konkurrenzprodukten - tatsächlich das vollständige Programm der angeführten Sender enthält. Sie ist damit aber auch geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Irrtum hervorzurufen. Dass diese Behauptung auch geeignet ist, einen Kaufentschluss gerade bei den Lesern herbeizuführen, denen bekannt ist, dass andere Programmzeitschriften nicht das vollständige Programm wiedergeben, ist evident.

Dem unberechtigten Revisionsrekurs der Beklagten wird somit nicht Folge gegeben.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs der Klägerin Folge gegeben und die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO hinsichtlich der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Klägerin auf Paragraph 393, Absatz eins, EO hinsichtlich der Beklagten auf Paragraphen 78 und 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 41 und 50 ZPO.