Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Georg P*****, 2. Adolfine P*****, beide vertreten durch Dr.Erich Trachtenberg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Klemens D*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der S.*****gesellschaft mbH *****, vertreten durch Dr.Johannes Neumayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 126.151,23 sA (Revisionsinteresse des Beklagten S 50.460,50 sA), infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 22.November 1996, GZ 3 R 203/96m-24, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 29. Jänner 1996, GZ 28 Cg 528/94y-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. beschlossen:

Die Revisionsbeantwortung wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt, einschließlich des bestätigten Teiles, wie folgt zu lauten haben:

"Der Beklagte ist schuldig, den Klägern S 40.896,11 samt 4 % Zinsen seit 19.12.1994 zu zahlen und die mit S 29.829,75 bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 4.139,63 USt und S 4.992,-- Barauslagen) zu ersetzen.

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit S 3.734,41 bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin S 620,18 USt und S 13,33 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit S 11.180,98 bestimmten anteiligen Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 2.678,81 USt und S 1.073,33 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit S 974,21 bestimmten anteiligen Kosten der Revision (darin S 162,37 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Erstkläger begann im August 1991 die von der Zweitklägerin in W*****, G*****straße 93/18, gemietete Wohnung zu renovieren. Bei den Arbeiten in der Küche brach der Estrich durch und es fielen Ziegel in die darunterliegende Wohnung des Ing.Otto L*****. Durch die fehlende Spannung traten in der Gewölbedecke Risse auf, die sich an den Wänden fortsetzten. Der Erstkläger erklärte sich bereit, Ing.Otto L***** den Schaden zu ersetzen. Ing.Otto L***** ließ die Decke vorerst nicht instandsetzen, weil der Erstkläger weitere Bauarbeiten in Aussicht stellte.

Da die Hausverwaltung dem Erstkläger untersagte, "privat" weiterzubauen, beauftragte der Erstkläger die spätere Gemeinschuldnerin mit den Bauarbeiten. Die Gemeinschuldnerin begann Ende Oktober 1991 mit Arbeiten am Estrich. Bald danach bemerkte Ing.Otto L*****, daß von der Decke seines Salons Wasser tropfte. Grund dafür war, daß ein Bauarbeiter im darüberliegenden Raum mit einem 3/4 Zoll-Schlauch Wasser aufspritzte. In der Folge bildeten sich an der Decke des Salons und des angrenzenden Eßzimmers Feuchtigkeitsflecken. Als im Salon der Kläger der Estrich aufgetragen wurde, drang infolge einer nicht verschweißten Dichtplane neuerlich Wasser in die Wohnung von Ing.Otto L***** ein, so daß sich Feuchtigkeitsflecken an der Decke und an den Wänden von Salon, Eß- und Vorzimmer bildeten. Weiters kam es aufgrund der Arbeiten der Gemeinschuldnerin zu Rissen und Sprüngen an den Wänden in Salon und Vorzimmer und zu Rissen an der Decke.

Nach Fertigstellung des Estrichs besichtigten die Kläger und der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin die Wasserschäden und die Risse. Dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin war klar, daß die Schäden durch die Arbeiter der Gemeinschuldnerin verursacht worden waren. Er stellte Ing.Otto L***** in Aussicht, die Schäden der Versicherung zu melden. Ing.Otto L***** holte im November 1991 einen Kostenvoranschlag für die Malerarbeiten ein, der sich auf S 47.242,80 belief. Der Erstkläger übergab Ing.Otto L***** S 20.000,--; damit sollten die in der Küche verursachten Schäden abgedeckt werden.

Ing.Otto L***** wartete mit dem Ausmalen bis Juli 1992, weil die Wasserflecken erst trocknen mußten. Die A***** KG verrechnete für die Malerarbeiten S 68.906,40 brutto; davon entfielen auf die Küche S 8.380,-- netto.

Der die Gemeinschuldnerin betreuende Versicherungsmakler meldete den Schaden am 3.11.1992 der I***** AG. Die A***** KG erklärte die Differenz zwischen Kostenvoranschlag und Rechnung damit, daß ein Teil des Schadens von einer anderen Versicherung getragen werde. Für die I***** AG war nicht nachvollziehbar, welche Schäden entstanden waren. Eine Besichtigung war nicht mehr möglich.

Da die Kläger nicht zahlten, brachte Ing.Otto L***** zu 9 Cg 463/93m des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien eine Klage ein, in der er S 68.906,40 für Malerarbeiten, S 28.008,-- für Reinigungs-, Reparatur- und Aufräumarbeiten und S 2.000,-- an Kreditkosten verlangte. Die vom Erstkläger gezahlten S 20.000,-- zog er ab.

Im Verfahren wurde außer Streit gestellt, daß in der Wohnung von Ing.Otto L***** ein Wasserschaden entstanden war. Die Beklagten bestritten das Klagebegehren als überhöht und wendeten ein, daß der Erstbeklagte (= Erstkläger) nicht passiv legitimiert sei. In der außergerichtlichen Korrespondenz bezifferte die I***** AG die notwendigen Malerarbeiten mit S 40.822,-- und bot "der Einfachheit halber" S 20.411,-- an. Das Gericht holte im Verfahren ein Sachverständigengutachten ein; dieses Gutachten sandte der Klagevertreter der Gemeinschuldnerin. Im Begleitschreiben kündigte er für den Fall des Prozeßverlustes gerichtliche Schritte gegen die Gemeinschuldnerin an. Die Gemeinschuldnerin gab das Gutachten der I***** AG weiter. Dem zuständigen Referenten gelang es nicht, mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Kontakt aufzunehmen. Aus diesem Grund teilte er dem Klagevertreter mit, mangels exakter Information durch die Beklagte nicht zahlen zu können.

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien verpflichtete die Kläger, Ing.Otto L***** S 63.679,28 sA zu zahlen und Kosten von S 29.619,31 zu ersetzen. Das Mehrbegehren von S 15.235,12 sA wies es ab. Der Klagevertreter verzeichnete S 16.998,96 an Kosten. Die Berufung des Erstklägers blieb erfolglos; er hatte Kosten von S 10.141,44 zu ersetzen. Das Berufungsgericht begründete die Entscheidung vor allem damit, daß das Rechtsmittel nicht gesetzmäßig ausgeführt sei und daher nicht behandelt werden könne. An Kosten für die Berufung und die vom Gegner beantragte Berufungsverhandlung verzeichnete der Klagevertreter S 13.769,54.

Die Kläger zahlten aufgrund des Urteils S 63.619,28 an Kapital, S 12.342,70 an Zinsen und S 39.831,75 an Kosten. Ihrem eigenen Rechtsvertreter hatten sie S 30.768,50 zu zahlen.

Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde am 28.12.1994 zu 6 Sa 431/95 des Handelsgerichtes Wien das Ausgleichsverfahren eröffnet. Mit Beschluß vom 19.6.1995 wurde der Ausgleich, der eine Quote von 40 % vorsah, bestätigt. Am 11.4.1996 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin zu 6 S 414/96s das Konkursverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Masseverwalter bestellt.

Die Kläger begehren S 146.562,23 sA.

Die Gemeinschuldnerin sei nicht bereit gewesen, an der Feststellung der Schäden mitzuwirken. Sie habe ihre Haftpflichtversicherung nicht entsprechend informiert und sich auch nicht am Verfahren beteiligt. Die Klagsforderung setze sich aus dem zugesprochenen Kapital von S 63.619,28, aus Zinsen von S 12.342,70, aus dem Gegner zu ersetzenden Prozeßkosten von S 39.831,75 und eigenen Prozeßkosten von S 30.768,50 zusammen.

Die Gemeinschuldnerin anerkannte einen Teilbetrag von S 20.411,--; darüber erging ein Teilanerkenntnisurteil. Im übrigen beantragt der Beklagte, das Klagebegehren abzuweisen.

Auch die Kläger hätten durch unsachgemäße Arbeiten Schäden in der darunterliegenden Wohnung verursacht. Die Gemeinschuldnerin habe nur die Wasserschäden, nicht aber auch die Risse verursacht. Die Malerarbeiten hätten schon allein wegen der Risse durchgeführt werden müssen. Der Anspruch der Kläger sei verjährt. Die Prozeßführung vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien sei völlig unverständlich gewesen. Durch den Ausgleich habe sich die Forderung auf die Quote reduziert.

Das Erstgericht sprach den Klägern S 50.460,50 sA zu.

Die Kläger machten einen Rückersatzanspruch nach § 896 ABGB geltend. Der Anspruch sei erst mit der Beendigung des Verfahrens vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien entstanden und daher nicht verjährt. Die Gemeinschuldnerin habe die Schäden zumindest leicht fahrlässig verursacht. Für die Kreditaufnahmekosten und für die Prozeßkosten hafte die Gemeinschuldnerin aus dem Titel des Schadenersatzes. Sie habe ihre Verpflichtung, die Kläger bei Erbringung der Werkleistung dadurch vor Schaden zu bewahren, daß sie selbst Dritten gegenüber nicht schadenersatzpflichtig werden, schuldhaft verletzt. Die nach Abzug des anerkannten Betrages verbleibende Forderung von S 126.151,23 sei auf die Ausgleichsquote zu kürzen.Die Kläger machten einen Rückersatzanspruch nach Paragraph 896, ABGB geltend. Der Anspruch sei erst mit der Beendigung des Verfahrens vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien entstanden und daher nicht verjährt. Die Gemeinschuldnerin habe die Schäden zumindest leicht fahrlässig verursacht. Für die Kreditaufnahmekosten und für die Prozeßkosten hafte die Gemeinschuldnerin aus dem Titel des Schadenersatzes. Sie habe ihre Verpflichtung, die Kläger bei Erbringung der Werkleistung dadurch vor Schaden zu bewahren, daß sie selbst Dritten gegenüber nicht schadenersatzpflichtig werden, schuldhaft verletzt. Die nach Abzug des anerkannten Betrages verbleibende Forderung von S 126.151,23 sei auf die Ausgleichsquote zu kürzen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Den Kläger stehe nur die Ausgleichsquote zu. Trotz Konkurseröffnung könne nicht auf Feststellung der Konkursforderung erkannt werden, weil das Konkursverfahren erst nach Schluß der Verhandlung erster Instanz eröffnet worden sei. Die Klagsforderung sei nicht verjährt; der Schaden sei erst mit der Beendigung des Verfahrens vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien eingetreten. Daß zwischen den Prozeßkosten erster und zweiter Instanz hätte unterschieden werden müssen, sei eine unzulässige Neuerung. Im Verfahren erster Instanz habe die Gemeinschuldnerin nur vorgebracht, daß die gesamte Prozeßführung unverständlich gewesen sei.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zum Ersatz von Prozeßkosten widerspricht; sie ist auch teilweise berechtigt. Die Kläger haben die Revisionsbeantwortung entgegen § 508a Abs 2 ZPO beim Erstgericht eingebracht. Die Revisionsbeantwortung ist beim Obersten Gerichtshof erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist des § 505 Abs 2 ZPO eingelangt und war daher als verspätet zurückzuweisen.Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zum Ersatz von Prozeßkosten widerspricht; sie ist auch teilweise berechtigt. Die Kläger haben die Revisionsbeantwortung entgegen Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO beim Erstgericht eingebracht. Die Revisionsbeantwortung ist beim Obersten Gerichtshof erst nach Ablauf der vierwöchigen Frist des Paragraph 505, Absatz 2, ZPO eingelangt und war daher als verspätet zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die Minderung der Klagsforderung durch den Ausgleich sei nicht berücksichtigt worden. Die Forderung sei auch verjährt, weil der Schade bereits am 18.12.1991 eingetreten sei. Das Vorbringen zu den Prozeßkosten zweiter Instanz sei keine Neuerung gewesen. Diese Kosten seien nicht ersatzfähig, weil das Rechtsmittel des Erstklägers von vornherein aussichtslos gewesen sei.

Die Kläger haben den Schaden ihres Wohnungsnachbarn ersetzt; dieser hätte nicht nur die Kläger (§ 1318 ABGB), sondern auch die Gemeinschuldnerin als Schädigerin in Anspruch nehmen können. Die Kläger nehmen mit der vorliegenden Klage Rückgriff nach § 896 ABGB. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt erst mit der Zahlung (stRsp ua SZ 58/122 = JBl 1986, 317 [Huber]; RIS-Justiz RS0017558; Gamerith in Rummel, ABGB**2 § 896 Rz 11 mwN). Es ist daher für die Entscheidung unerheblich, wann der Schaden eingetreten ist.Die Kläger haben den Schaden ihres Wohnungsnachbarn ersetzt; dieser hätte nicht nur die Kläger (Paragraph 1318, ABGB), sondern auch die Gemeinschuldnerin als Schädigerin in Anspruch nehmen können. Die Kläger nehmen mit der vorliegenden Klage Rückgriff nach Paragraph 896, ABGB. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt erst mit der Zahlung (stRsp ua SZ 58/122 = JBl 1986, 317 [Huber]; RIS-Justiz RS0017558; Gamerith in Rummel, ABGB**2 Paragraph 896, Rz 11 mwN). Es ist daher für die Entscheidung unerheblich, wann der Schaden eingetreten ist.

Der Rückgriffsanspruch des in Anspruch genommenen Solidarschuldners schließt nur Kosten ein, die von der Solidarhaftung umfaßt sind und nicht auch Kosten des Vorprozesses, die ein einzelner Mitschuldner dem Gläubiger ersetzen oder zur Abwehr der gegen ihn erhobenen Forderungen aufwenden mußte (Gamerith aaO § 896 Rz 10; JBl 1993, 320;Der Rückgriffsanspruch des in Anspruch genommenen Solidarschuldners schließt nur Kosten ein, die von der Solidarhaftung umfaßt sind und nicht auch Kosten des Vorprozesses, die ein einzelner Mitschuldner dem Gläubiger ersetzen oder zur Abwehr der gegen ihn erhobenen Forderungen aufwenden mußte (Gamerith aaO Paragraph 896, Rz 10; JBl 1993, 320;

ecolex 1994, 675 = RdW 1995, 12). Nach § 896 ABGB nicht

regressierbare Prozeßkosten können aber aus dem Titel des

Schadenersatzes oder nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne

Auftrag zustehen (Gamerith aaO; SZ 54/119 = JBl 1982, 656; ecolex

1994, 675 = RdW 1995, 12; 4 Ob 568/95 mwN).

Die Schlechterfüllung eines Vertrages kann für sich allein genommen die Haftung auch für die Prozeßkosten nicht begründen. Nur wenn der Regreßpflichtige über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus weitere Vertragspflichten verletzt und wenn diese Pflichtverletzung für den Prozeß kausal ist, kann es zu einer Haftung des Regreßpflichtigen für die Prozeßkosten kommen (4 Ob 513, 514/95; 6 Ob 538/95).

Die Kläger haben ihren Anspruch auf Ersatz der Prozeßkosten darauf gestützt, daß die Gemeinschuldnerin nicht bereit gewesen sei, den Haftpflichtversicherer zu informieren und an der Schadensfeststellung mitzuwirken. Sie hätten der Beklagten ohnedies den Streit verkündigt. Die Gemeinschuldnerin treffe ein grobes Verschulden, weil sie dem Verfahren nicht als Nebenintervientin beigetreten sei.

Damit ist nicht schlüssig behauptet, daß die Gemeinschuldnerin die Prozeßkosten adäquat verursacht hat. Die Kläger leiten den Ersatzanspruch letztlich nur daraus ab, daß die Gemeinschuldnerin ihre Werkleistung mangelhaft erbracht und dadurch den Prozeß ausgelöst hat. Damit hat das Erstgericht auch den Zuspruch der Kosten begründet.

Die Schlechterfüllung des Vertrages kann aber für sich allein genommen die Haftung nicht begründen. Den Klägern steht der Ersatz der Prozeßkosten daher nicht zu.

Der Beklagte bekämpft den Zuspruch der Kosten aber nur insoweit, als die Kosten des Berufungsverfahrens zugesprochen wurden. Insoweit ist der Anspruch auch noch deshalb verfehlt, weil die Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführt war. Die Gemeinschuldnerin hat schon in erster Instanz behauptet, daß die Prozeßführung im Vorverfahren völlig unverständlich sei. Ihr Vorbringen zur mangelnden Ersatzfähigkeit der Kosten des Berufungsverfahrens ist daher, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes, keine Neuerung.

Schon das Erstgericht hat den Klägern nur die Ausgleichsquote von 40 % zuerkannt. Die gegenteiligen Ausführungen in der Revision sind nicht nachvollziehbar.

Der Revision war teilweise Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren dahin abzuändern, daß der auf die Prozeßkosten zweiter Instanz entfallende Teilbetrag von S 9.564,39 abgewiesen wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO. Die Kläger sind im Verfahren erster Instanz bis zur Bestätigung des Ausgleiches mit rund 4/5 ihrer Forderung durchgedrungen, mit rund 1/5 sind sie unterlegen. Nach der Bestätigung des Ausgleiches haben sie mit rund 1/3 obsiegt, mit rund 2/3 sind sie unterlegen. Sie haben daher im Verfahren erster Instanz vor Bestätigung des Ausgleiches Anspruch auf Ersatz von 3/5 ihrer Kosten und 4/5 ihrer Barauslagen; im Verfahren erster Instanz nach Bestätigung des Ausgleiches haben sie dem Beklagten 1/3 der Kosten zu ersetzen. Im Berufungsverfahren waren die Kläger mit ihrer Berufung erfolglos; dem Beklagten sind die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Der Beklagte war mit seiner Berufung mit 1/5 erfolgreich, mit 4/5 ist er unterlegen. Die Kläger haben keine Berufungsbeantwortung erstattet. Dem Beklagten steht der Ersatz von 1/5 der Kosten seiner Berufung und 1/3 der Kosten der Berufungsverhandlung zu. Im Revisionsverfahren war der Beklagte mit 1/5 erfolgreich, mit 4/5 ist er unterlegen. Er hat, da die Kläger die Revisionsbeantwortung nicht rechtzeitig erstattet haben, Anspruch auf Ersatz von 1/5 der Kosten seiner Revision.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 43, Absatz eins,, Paragraph 50, ZPO. Die Kläger sind im Verfahren erster Instanz bis zur Bestätigung des Ausgleiches mit rund 4/5 ihrer Forderung durchgedrungen, mit rund 1/5 sind sie unterlegen. Nach der Bestätigung des Ausgleiches haben sie mit rund 1/3 obsiegt, mit rund 2/3 sind sie unterlegen. Sie haben daher im Verfahren erster Instanz vor Bestätigung des Ausgleiches Anspruch auf Ersatz von 3/5 ihrer Kosten und 4/5 ihrer Barauslagen; im Verfahren erster Instanz nach Bestätigung des Ausgleiches haben sie dem Beklagten 1/3 der Kosten zu ersetzen. Im Berufungsverfahren waren die Kläger mit ihrer Berufung erfolglos; dem Beklagten sind die Kosten seiner Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Der Beklagte war mit seiner Berufung mit 1/5 erfolgreich, mit 4/5 ist er unterlegen. Die Kläger haben keine Berufungsbeantwortung erstattet. Dem Beklagten steht der Ersatz von 1/5 der Kosten seiner Berufung und 1/3 der Kosten der Berufungsverhandlung zu. Im Revisionsverfahren war der Beklagte mit 1/5 erfolgreich, mit 4/5 ist er unterlegen. Er hat, da die Kläger die Revisionsbeantwortung nicht rechtzeitig erstattet haben, Anspruch auf Ersatz von 1/5 der Kosten seiner Revision.