Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Annemarie K*****, vertreten durch Simma und Bechtold, Rechtsanwälte KEG in Dornbirn, wider die beklagte Partei T***** AG, *****, vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 57.652,64 DM sA (403.568,48 S sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 15. Juni 1999, GZ 1 R 128/99d-51, mit dem das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 3. März 1999, GZ 15 Cg 205/94p-42, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils, insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin den Schillinggegenwert von 26.322,35 DM, umgerechnet zum Umrechnungskurs der Wiener Börse (Devise/Ware) am Zahlungstag samt 4 % Zinsen seit 6. 3. 1993 zu zahlen.

Das Mehrbegehren auf Zahlung des Schillinggegenwerts von 31.330,29 DM samt 4 % Zinsen aus 57.652,64 DM sA vom 6. 7. 1992 bis 5. 3. 1993 sowie von 4 % Zinsen aus 31.330,29 DM seit 6. 3. 1993 wird abgewiesen.

Die Prozesskosten werden gegeneinander aufgehoben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 5.784,50 S bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen; die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 8.733,50 S bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 11.925 S bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin wickelte seit etwa 1987/88 Aktiengeschäfte über die Filiale der Beklagten in J***** ab. Für sie wurden ein anonymes Depot-Wertpapierkassakonto und ein DM-Verrechnungskonto geführt. Ihr Lebensgefährte gab bezüglich des Depot-Wertpapierkassakontos eine KEST-Freistellungserklärung ab. Die Klägerin war Inhaberin des dazugehörigen Sparkassenwertpapierbuchs, dessen Besitz zusammen mit der Kenntnis des Losungsworts die Verfügungsberechtigung über das Wertpapierkassakonto begründete.

1992 verfügte die Klägerin über Tiroler Sparkassenanleihen, die sie zur Finanzierung größerer Aktienkäufe bei der Filiale J***** gekauft hatte. Die für den Kauf der Anleihen notwendigen Mittel waren zu nicht feststellbaren Anteilen von der Klägerin, ihrem Lebensgefährten und anderen nicht bekannten Personen aufgebracht worden.

Im Juli 1992 hoffte die Klägerin, durch den Kauf und Verkauf von Audi-Aktien Gewinne zu erzielen. Vor Erteilung der entsprechenden Aufträge war die Klägerin gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten in der Filiale J*****. Dort erklärten ihr die Anlageberater, dass mit Fax erteilte Aufträge bis 9.00 Uhr einlangen müssen, um noch am selben Tag abgewickelt werden zu können. Über die Formulierung der Aufträge wurde nicht gesprochen. Ob ausdrücklich besprochen wurde, dass das Auftragsvolumen durch den Wert der Sparkassenanleihen begrenzt sein sollte, konnte nicht festgestellt werden. Sofern in der Vergangenheit das Verrechnungskonto der Klägerin überzogen worden war, hatte ihr die Beklagte die Sollzinsen ersetzt.

Die Klägerin erteilte der Beklagten am 6., 10. und 13. 7. 1992 Aufträge, für sie Wertpapiere zu kaufen und zu verkaufen. Sämtliche Aufträge langten in der Zweigstelle J***** per Fax ein; der Auftrag vom 6. 7. 1992 um 8.48 Uhr, jener vom 10. 7. 1992 um 8.49 Uhr und jener vom 13. 7. 1992 um 14.44 Uhr. Auf allen Aufträgen war unter dem Vermerk "bei Rückfragen" die Telefonnummer der Klägerin mit ***** angegeben.

Die Beklagte behandelt Fax-Aufträge wie telefonische Aufträge. Sie kann Aufträge auf Kauf und Verkauf von Wertpapieren an der Münchner Börse nicht selbst durchführen, weil sie dort nicht vertreten ist. Sie bedient sich hierzu der Hypothekenbank in Kempten, deren Zentrale ihren Sitz in München hat.

Am 6. 7. 1992 erteilte die Klägerin der Beklagten den Auftrag, die Tiroler Sparkassen-Anleihe der Beklagten im Wert von "ca. 140.000 DM" spesenfrei zu verkaufen und davon "sofort am 6. 7. 1992" "ca. 258 Stück Aktien mit der Kenn-Nummer 675700" (Audi-Aktien) zum Kurslimit "bestens" zu kaufen. Die Beklagte solle beim Kauf den Kontostand nicht überschreiten und die Spesen beachten.

Inhalt des Auftrags vom 10. 7. 1992 war der Verkauf von "ca. 258 Stück Aktien" mit der Kenn-Nummer 675700 (Audi-Aktien) und, um den dabei erzielten Erlös, der Kauf der Tiroler Sparkassen-Anleihe. Mit Auftrag vom 13. 7. 1992 sollte die Beklagte, "am 13./14. 7. 1992" die Tiroler Sparkassen-Anleihe in Höhe von "ca. 140.000 DM" spesenfrei verkaufen und davon "sofort am 13./14. 7. 1992 ca. 260 Stück Aktien mit der Kenn-Nummer 675700" (Audi-Aktien) zum Kurslimit "bestens" kaufen. Auch bei diesem Auftrag sollte der Kontostand nicht überschritten und sollten die Spesen beachtet werden. Alle Aufträge enthielten den Vermerk "Wertpapierkassakonto *****; Verrechn-Kto. *****, Kennwort '*****'". Dem Verkaufsauftrag vom 10. 7. 1992 war handschriftlich hinzugefügt "Audi-Aktien, Kauf vom 6. 7. 1992" und "bitte verkaufen Sie in München - höherer Kurs ca. 580". Der Kaufauftrag vom 13. 7. 1992 enthielt den handschriftlichen Zusatz "Kurs in München am 13. 7. 1992 DM 530,--".

Die drei Fax-Aufträge wurden bei der B*****-AG in M***** abgesandt. Die Klägerin war dort in einem Großraumbüro beschäftigt. Mit der in den Aufträgen angegebenen Telefonnummer konnte die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz erreicht werden; war sie nicht anwesend, so hob eine Arbeitskollegin das Telefon ab.

Nach Erhalt des Auftrags vom 6. 7. 1992 versuchten die Anlageberater der Filiale J***** die Klägerin unter der angeführten Telefonnummer zu erreichen, weil ihnen der Auftrag widersprüchlich schien. Das Telefon hob jedoch eine Frau ab, die von den Aufträgen nichts wusste. Aus Gründen der Diskretion fragten die Anlageberater nicht genauer nach.

Die Beklagte leitete den Auftrag vom 6. 7. 1992 als sogenannte "Ultimo-Order" (das ist ein bis zum Ende des Monats gültiger Auftrag) noch am selben Vormittag an ihre Korrespondenzbank weiter. Am 6. 7. 1992 konnten keine Audi-Aktien gekauft werden, weil keine angeboten wurden. In München wurde nur ein taxierter Kurs, nämlich T 545, verlautbart.

Am 7. 7. 1992 wurden 141 Aktien a 569 DM (= 81.279,99 DM inklusive

Courtage und Spesen) gekauft; am 8. 7. 1992 129 Aktien a 580 DM (=

151.080,13 DM inklusive Courtage und Spesen). Dadurch wurde das Konto um 7.739,39 DM überzogen. Die Tiroler Sparkassenanleihe wurde - ohne Kursschwankungen - von der Beklagten zurückgenommen und der Kaufpreis der Klägerin gutgeschrieben.

Den Verkaufsauftrag vom 10. 7. 1992 leitete die Beklagte noch am selben Vormittag als "Ultimo-Order" an ihre Korrespondenzbank weiter. Diese konnte den Auftrag nicht in einem durchführen, weil nicht genügend Interessenten vorhanden waren. Am 10. 7. 1992 wurden an der Münchner Börse 32 Audi-Aktien a 540 DM (= 17.053,64 DM inklusive Courtage und Spesen) verkauft und am 13. 7. 1992 117 Audi-Aktien a 530 DM (= 61.197,67 DM inklusive Courtage und Spesen).

Der Kaufauftrag vom 13. 7. 1992 wurde erst am nächsten Tag als "Ultimo-Order" weitergeleitet, weil es am Tag des Einlangens keinen Börsenhandel mehr gab. Dazu kam, dass der Auftrag vom 10. 7. 1992 noch nicht zur Gänze durchgeführt worden war. Am Vormittag des 14. 7. 1992 wurde die Klägerin telefonisch über die Kursschwankungen informiert. Ihr war zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, daß die vorangegangenen Transaktionen zum Teil verspätet ausgeführt worden waren.

Am 17. 7. 1992 ließ sich die Klägerin in der Filiale J***** die Kontoauszüge geben. Sie ersah daraus, dass nicht termingerecht gekauft worden war. Die Klägerin erklärte, dass das Geschäft für sie nichtig sei und dass sie die offenen Aufträge storniere.

Am 23. 7. 1992 wurden 150 Audi-Aktien a 530 DM (= 80.541,45 DM inklusive Courtage und Spesen) gekauft. Mit Schreiben vom 17. 8. 1992 teilte die Klägerin der Beklagten unter Hinweis auf die verspätete Ausführung des Auftrags vom 6. 7. 1992 mit, dass sie mit dem Geschäftsablauf nicht einverstanden sei. Sie forderte die Beklagte zur "Wiedereinsetzung in den Stand vor 6. 7. 1992" auf.

Mit Schreiben vom 21. 12. 1992 lehnte die Beklagte es ab, die 271 der Klägerin verbliebenen Audi-Aktien zu übernehmen. Zwischen der Beklagten und dem für die Klägerin einschreitenden Rechtsanwalt wurde vereinbart, dass die Aktien verkauft werden sollen, damit die Klägerin wieder zu ihrem Geld komme. Die Klägerin behielt sich alle Ansprüche aus der beanstandeten Ausführung der Kauf- und Verkaufsaufträge vor.

Die 271 Audi-Aktien wurden Ende Dezember 1992/Mitte Jänner 1993 in vier Teilen um insgesamt 102.481,21 DM inklusive Courtage und Spesen verkauft. Insgesamt haben die Transaktionen zu Verlusten von 56.889,06 DM geführt; die Klägerin hat 533,53 an Überziehungszinsen und 230,05 DM an Überziehungsprovision an die Beklagte gezahlt. Allein aus dem Kauf der 150 Aktien am 23. 7. 1992 ergibt sich ein Mindervermögen von 23.845,45 DM.

Bei allen drei Fax-Aufträgen handelt es sich um Aufträge ohne Preislimit ("Bestensaufträge"). Solche Aufträge werden zum nächsten sich bildenden Börsenkurs durchgeführt. Bei Auftragserteilung kann demnach nur ungefähr geschätzt werden, welche Stückzahl um einen bestimmten Betrag erworben werden kann. Insoweit hat die Klägerin widersprüchliche Aufträge erteilt, wenn sie die Stückzahl auch nur "ca." angegeben hat.

Bestensaufträge sollen nur bei Wertpapieren erteilt werden, bei denen es täglich zu großen Umsätzen kommt. Bei anderen Wertpapieren können Kaufaufträge ohne Preislimit den Preis extrem nach oben treiben und unlimitierte Verkaufsaufträge den Preis stark nach unten drücken. Die Audi-Aktie in München ist eine überaus "marktenge" Aktie, bei der Bestensaufträge im Gegenwert von 140.000 DM den Börsenkurs stark beeinflussen. Durch die Aufträge der Klägerin sind die an der Börse in München gebildeten Kurse von den Kursen an den übrigen Börsen zum Teil deutlich abgewichen.

Soll ein Auftrag am selben Tag ausgeführt werden, so wird er als "tagesgültig" bezeichnet. Die Klägerin hat diesen Ausdruck nicht verwendet; aus der Verwendung des - in der Börsensprache nicht gebräuchlichen - Wortes "sofort" in Verbindung mit einem bestimmten Datum war jedoch zu erkennen, dass die Klägerin einen "tagesgültigen" Auftrag erteilen wollte. Bei einem "tagesgültigen" Auftrag ist zu prüfen, ob das Geschäft am betreffenden Tag durchgeführt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so muss das Geschäft storniert werden. Die Klägerin hat alle drei Aufträge so rechtzeitig getätigt, dass sie am gewünschten Tag hätten durchgeführt werden können.

Der Hinweis in den Kaufaufträgen "bitte beim Kauf von Aktien den Kontostand nicht überschreiten, Spesen beachten" ist nicht unbedingt eine zwingende Anweisung, das Konto nicht zu überziehen. Geringfügige Kontoüberziehungen sind in einem solchen Fall noch zulässig.

Die Klägerin hat die Kursverluste durch ihre eigenen An- und Verkäufe hervorgerufen. Wären die Aufträge termingerecht ausgeführt worden, hätte dies kein anderes Ergebnis gebracht.

Die Klägerin begehrt den Schillinggegenwert von 57.652,64 DM sA. Die Beklagte habe ihre eindeutige Weisung nicht befolgt, die Aufträge an bestimmten Tagen durchzuführen. Darüber hinaus habe sie das Konto der Klägerin erheblich überzogen. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, vor der Ausführung der Aufträge mit der Klägerin Rücksprache zu halten. Wäre dies nicht möglich gewesen, so hätte sie die Aufträge nicht ausführen dürfen. Die Klägerin habe von Anfang an erklärt, dass sie die Geschäfte nicht gegen sich gelten lassen müsse. Sie begehre den Ersatz jener Beträge, um die sich ihr Vermögen durch die Ausführung der Aufträge vermindert habe. Der Klägerin sei ein Schaden von 57.652,64 DM entstanden; an vorprozessualen Kosten habe sie 3.296,29 DM aufgewendet.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie habe weder gegen gesetzliche Bestimmungen noch gegen Usancen verstoßen. Der von der Klägerin begehrte Betrag sei aber jedenfalls überhöht. Sie habe die Abwicklung der Aufträge stillschweigend genehmigt. Ihre Aufträge seien unüblich und undeutlich formuliert gewesen; die Beklagte habe sie in vertretbarer Weise ausgelegt. Eine rechtzeitige Rücksprache sei nicht möglich gewesen, weil die Identität der Klägerin nicht bekannt gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren, mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens, statt. Die Aufträge seien zwar nicht eindeutig abgefasst, aber als tagesgültige Order - und nicht als Ultimo-Order - aufzufassen gewesen. Bei beiden Kaufaufträgen wäre nur eine geringfügige Überschreitung des Kontostandes zulässig gewesen. Mit der Überschreitung des Kontostandes um 7.739,39 DM sei gegen eine klare und ausdrückliche Weisung zum wirtschaftlichen Nachteil der Klägerin verstoßen worden. Der wirtschaftliche Erfolg des weisungswidrigen Geschäfts entspreche nicht dem wirtschaftlichen Erfolg, den das Geschäft der Klägerin bei weisungsgemäßem Abschluss gebracht hätte. Die Klägerin weise die Ausführung des ersten Auftrags zu Recht zurück; sie müsse dessen Ergebnis nicht gegen sich gelten lassen. Damit entfalle auch das darauffolgende Verkaufsgeschäft, das die Klägerin ebenfalls nicht gegen sich gelten lassen müsse. Am 17. 7. 1992 habe die Klägerin die restlichen Aufträge storniert und damit die Kommission widerrufen. Der Ankauf von 150 Audi-Aktien am 23. 7. 1992 sei somit bereits ohne entsprechende Kommissionsvereinbarung erfolgt; schon aus diesem Grund entfalte es für die Klägerin keine rechtlichen Wirkungen. Die Klägerin habe die Ausführungsgeschäfte nicht genehmigt. Ihr Anspruch auf Ersatz der Überziehungsspesen und der Überziehungsprovision sei berechtigt, weil die Erfüllungsgehilfen der Beklagten fahrlässig gehandelt hätten. Als Kontoinhaberin sei die Klägerin aktiv legitimiert.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Als Inhaberin des Sparkassen-Wertpapierbuchs und auf Grund ihrer Kenntnis des Losungsworts sei die Klägerin aktiv legitimiert. Die Aufträge der Klägerin seien eindeutig als tagesgültige Aufträge aufzufassen gewesen. Bereits dieser Weisung sei die Beklagte nicht nachgekommen. Hätte sie sich weisungsgemäß verhalten, hätte sie die Aufträge nicht ausführen dürfen, weil die Audi-Aktie am 6. 7. 1992 an der Münchner Börse nicht gehandelt worden sei. Sie hätte aber jedenfalls die Klägerin informieren und deren Entscheidung abwarten müssen. Ohne Notwendigkeit seien statt ca. 258 Aktien 270 gekauft worden; dadurch sei der Zirka-Kontostand von 140.000 DM um 7.739,39 DM überschritten worden. Aus dem Auftrag habe sich klar und deutlich ergeben, dass um den Gegenwert von ca. 140.000 DM Aktien angeschafft werden sollten. In gleicher Weise habe die Beklagte auch bei der Ausführung der Verkaufsaufträge vom 10. 7. 1992 und vom 13. 7. 1992 weisungswidrig gehandelt. Beim Hinweis der Beklagten auf Punkt 15 der Besonderen Bedingungen zum Sparkassenwertpapierbuch handle es sich um eine unzulässige Neuerung. Angesichts des mehrfachen Abweichens von den Weisungen der Klägerin reiche der einmalige Versuch einer Kontaktnahme nicht aus. Es könne der Klägerin daher nicht zum Nachteil gereichen, dass sie die Aufträge nicht mit ihrem Namen, sondern mit "F. Schneider" unterfertigt habe. Durch den zweifachen Verstoß gegen die klare und ausdrückliche Weisung der Klägerin entspreche der wirtschaftliche Erfolg der Ausführung des Auftrags vom 6. 7. 1992 nicht dem wirtschaftlichen Erfolg bei weisungsgemäßem Abschluss. Die Klägerin stütze sich zu Recht auf ihr Zurückweisungsrecht; sie brauche das Ergebnis der Ausführung des ersten Kaufauftrags nicht gegen sich gelten lassen. Damit entfalle wirtschaftlich gesehen auch das folgende Verkaufsgeschäft, bei dessen Ausführung die Beklagten ebenfalls weisungswidrig vorgegangen sei. Mit der Stornierung der Kommission noch vor Ausführung des Auftrags vom 13. 7. 1992 habe die Klägerin die Kommission widerrufen; der Kauf von 150 Audi-Aktien am 23. 7. 1992 sei demnach ohne entsprechende Kommissionsvereinbarung erfolgt. Eine Überschreitung des Kontostandes um fast 8.000 DM sei nicht geringfügig; sie sei noch dazu ohne jede Notwendigkeit erfolgt. Die Klägerin habe die Ausführung ihrer Aufträge nicht nachträglich genehmigt. Es sei möglich, dass die Klägerin die Kursverluste durch ihre eigenen An- und Verkäufe hervorgerufen habe; diese wären allerdings nicht eingetreten, wenn die Beklagte die Weisungen der Klägerin eingehalten hätte und bereits das erste Geschäft am 6. 7. 1992 und damit auch die Folgegeschäfte nicht durchgeführt hätte. Der Kommittent könne das Geschäft auch dann zurückweisen, wenn der Kommissionär ohne Verschulden von der Weisung abgewichen sei. Im übrigen müsse der Kommissionär seine Schuldlosigkeit beweisen, was der Beklagten nicht gelungen sei. Ein Weisungsverstoß wäre nur dann irrelevant, wenn der wirtschaftliche Erfolg des Geschäfts trotz des weisungswidrigen Verhaltens des Kommissionärs den Interessen den Kommittenten entspreche. Davon könne ebensowenig ausgegangen werden wie davon, dass die Klägerin lediglich einen geringen Nachteil erlitten hätte. Immerhin hätten die Verluste der Klägerin rund 40 % des Werts ihrer Tiroler Sparkassen-Anleihe betragen.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig; sie ist auch teilweise berechtigt.

Zwischen den Streitteilen ist ein Effektenkommissionsgeschäft zustande gekommen. Mangels Rechtswahl ist gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ österreichisches Recht anzuwenden, das jedoch in den maßgebenden Bestimmungen mit dem ebenfalls in Frage kommenden deutschen Recht - die Klägerin hat ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland - inhaltsgleich ist. Das Kommissionsgeschäft ist in den §§ 383ff HGB geregelt. Gemäß § 384 Abs 1 HGB ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Handelt er nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen (§ 385 Abs 1 HGB).Zwischen den Streitteilen ist ein Effektenkommissionsgeschäft zustande gekommen. Mangels Rechtswahl ist gemäß Artikel 4, Absatz 2, EVÜ österreichisches Recht anzuwenden, das jedoch in den maßgebenden Bestimmungen mit dem ebenfalls in Frage kommenden deutschen Recht - die Klägerin hat ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland - inhaltsgleich ist. Das Kommissionsgeschäft ist in den Paragraphen 383 f, f, HGB geregelt. Gemäß Paragraph 384, Absatz eins, HGB ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen; er hat hierbei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Handelt er nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten, so ist er diesem zum Ersatz des Schadens verpflichtet; der Kommittent braucht das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen (Paragraph 385, Absatz eins, HGB).

Das Zurückweisungsrecht besteht aber nicht bei jedem Weisungsverstoß. Es muss sich um Anordnungen handeln, die regeln, welches tatsächliche oder rechtliche Geschäft der Kommissionär besorgen soll ("rahmenbestimmende Weisungen"; s Knütel, Weisungen bei Geschäftsbesorgungsverhältnissen, insbesondere bei Kommission und Spedition, ZHR 137 {1973] 285 [300ff]), oder um Weisungen, die die Durchführung des Geschäfts betreffen. Dazu gehört (zB) die Weisung des Kommittenten, das Geschäft an einem bestimmten Tag abzuschließen (s Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 § 385 Rz 4 mwN). Voraussetzung ist aber immer, dass der wirtschaftliche Erfolg des weisungswidrig geschlossenen Geschäfts nicht dem gleichkommt, der eingetreten wäre, wäre das Geschäft weisungsgemäß geschlossen worden (Griß-Reiterer in Straube, HGB**2 § 385 Rz 3 mwN).Das Zurückweisungsrecht besteht aber nicht bei jedem Weisungsverstoß. Es muss sich um Anordnungen handeln, die regeln, welches tatsächliche oder rechtliche Geschäft der Kommissionär besorgen soll ("rahmenbestimmende Weisungen"; s Knütel, Weisungen bei Geschäftsbesorgungsverhältnissen, insbesondere bei Kommission und Spedition, ZHR 137 {1973] 285 [300ff]), oder um Weisungen, die die Durchführung des Geschäfts betreffen. Dazu gehört (zB) die Weisung des Kommittenten, das Geschäft an einem bestimmten Tag abzuschließen (s Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 Paragraph 385, Rz 4 mwN). Voraussetzung ist aber immer, dass der wirtschaftliche Erfolg des weisungswidrig geschlossenen Geschäfts nicht dem gleichkommt, der eingetreten wäre, wäre das Geschäft weisungsgemäß geschlossen worden (Griß-Reiterer in Straube, HGB**2 Paragraph 385, Rz 3 mwN).

Das Zurückweisungsrecht besteht nicht nur dann, wenn der Kommissionär die weisungswidrige Ausführung verschuldet hat (Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht II 617 mwN;Das Zurückweisungsrecht besteht nicht nur dann, wenn der Kommissionär die weisungswidrige Ausführung verschuldet hat (Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch zwei 617 mwN;

Schlegelberger/Hefermehl aaO § 385 Rz 12; differenzierend Koller in GroßKomm HGB 3 § 385 Anm 1). Es beruht darauf, dass der Kommissionär nicht vertragsgerecht und damit nicht erfüllungstauglich leistet (Knütel aaO 325).Schlegelberger/Hefermehl aaO Paragraph 385, Rz 12; differenzierend Koller in GroßKomm HGB 3 Paragraph 385, Anmerkung 1). Es beruht darauf, dass der Kommissionär nicht vertragsgerecht und damit nicht erfüllungstauglich leistet (Knütel aaO 325).

Ob die Beklagte weisungswidrig gehandelt hat, hängt davon ab, wie die ihr erteilten Aufträge zu verstehen sind. Nach dem festgestellten - und insoweit auch unbestrittenen - Sachverhalt hat ihr die Klägerin aufgetragen, Audi-Aktien "sofort" am Tag der Auftragserteilung zu kaufen. Die Verbindung von "sofort" mit der Angabe des Datums des Auftragstags haben die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen als ausreichend angesehen, den Auftrag - wie von der Klägerin auch beabsichtigt - als "tagesgültig" zu werten.

Es ist daher nicht richtig, dass die angefochtene Entscheidung insoweit vom festgestellten Sachverhalt abwiche. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Äußerung des Sachverständigen bezieht sich auf die Verwendung des Worts "sofort" allein und zwar im Gegensatz zu "tagesgültig"; der Sachverständige hat im Anschluss daran seine Ansicht geäußert, dass aus dem Wort "sofort" in Verbindung mit dem Datum der Wille der Klägerin abzuleiten sei, einen tagesgültigen Auftrag zu erteilen (AS 231f).

Hat die Klägerin der Beklagten aber am 6. 7. 1992 einen tagesgültigen Auftrag erteilt, so hätte die Beklagte den Auftrag nur an diesem Tag und, wenn dies nicht möglich war, nur nach Erhalt neuer Weisungen der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt ausführen dürfen. Dass mit dem Aufschub Gefahr verbunden gewesen wäre und sie daher gemäß § 385 Abs 2 HGB berechtigt gewesen wäre, die Entscheidung der Klägerin nicht abzuwarten, behauptet die Beklagte gar nicht. Es ist daher auch ohne Bedeutung, ob die Beklagte die Klägerin deshalb nicht erreicht hat, weil diese einen falschen Namen angegeben hatte. War der Auftrag für die Beklagte unklar und mehrdeutig, so hätte sie ihn nicht ausführen dürfen. Mit einer, wenn auch "nach bestem Wissen und Gewissen" gewählten Ausführung handelte sie auf eigenes Risiko.Hat die Klägerin der Beklagten aber am 6. 7. 1992 einen tagesgültigen Auftrag erteilt, so hätte die Beklagte den Auftrag nur an diesem Tag und, wenn dies nicht möglich war, nur nach Erhalt neuer Weisungen der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt ausführen dürfen. Dass mit dem Aufschub Gefahr verbunden gewesen wäre und sie daher gemäß Paragraph 385, Absatz 2, HGB berechtigt gewesen wäre, die Entscheidung der Klägerin nicht abzuwarten, behauptet die Beklagte gar nicht. Es ist daher auch ohne Bedeutung, ob die Beklagte die Klägerin deshalb nicht erreicht hat, weil diese einen falschen Namen angegeben hatte. War der Auftrag für die Beklagte unklar und mehrdeutig, so hätte sie ihn nicht ausführen dürfen. Mit einer, wenn auch "nach bestem Wissen und Gewissen" gewählten Ausführung handelte sie auf eigenes Risiko.

Wie Punkt 15 der Besonderen Bedingungen zum Sparkassen-Wertpapierbuch die Gültigkeitsdauer von Aufträgen ohne Angabe einer Gültigkeitsdauer regelt und ob diese Bestimmung im vorliegenden Fall anzuwenden wäre, ist ohne Bedeutung, weil die Klägerin die Gültigkeitsdauer ihres Auftrags durch die Verwendung des Worts "sofort" und die Angabe des Datums des Auftragstags angegeben hat und Punkt 15 somit keinesfalls anzuwenden ist. Auf die von der Beklagten bekämpfte Auffassung des Berufungsgerichts, das diesbezügliche Berufungsvorbringen sei eine unzulässige Neuerung, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

Die Beklagte hat auch insofern den Weisungen der Klägerin

zuwidergehandelt, als sie mehr Audi-Aktien gekauft hat, als durch den

Erlös aus dem Verkauf der Tiroler Sparkassen-Anleihe finanziert

werden konnten. Sie hat den ihr zur Verfügung stehenden Betrag um

7.739,39 DM überschritten und das Konto der Klägerin damit belastet.

Dass eine solche Überschreitung nicht als bloß geringfügig bezeichnet

werden kann, zieht auch die Beklagte nicht in Zweifel. Sie meint jedoch, dass sie sich durch den Kauf von 270 Aktien noch in dem durch den Auftrag vorgegebenen Rahmen gehalten habe, weil der Erlös aus dem Anleihenverkauf für den Erwerb dieser Stückzahl ausgereicht hätte, wäre der Kurs nicht durch die klägerischen Dispositionen stark gestiegen.

Bei diesen Ausführungen lässt die Beklagte unberücksichtigt, dass ihr die Klägerin am 6. 7. 1992 aufgetragen hat, "ca. 258 Stück Aktien" um den Erlös aus dem Verkauf der Tiroler Sparkassen-Anleihe in Höhe von "ca. 140.000 DM" zu kaufen. Aus der Angabe der ungefähren Stückzahl und aus dem Ersuchen, beim Kauf der Aktien den Kontostand nicht zu überschreiten und die Spesen zu beachten, musste die Beklagte ersehen, dass die Klägerin nur den Erlös aus dem Anleihenverkauf aufwenden wollte. Auf allfällige Kursbewegungen durch die durch den Kaufwunsch der Klägerin ausgelöste Nachfrage hätte sie auf Grund der von ihr zu vertretenden Fach- und Marktkenntnisse Bedacht nehmen müssen. Hätte sie sich an die Vorgabe der Klägerin gehalten, so wäre es nur zu einer geringen Überschreitung gekommen. Allein für die 12 Aktien, um die das von ihr gekaufte Aktienpaket die von der Klägerin angegebene Stückzahl überstieg, hat die Beklagte bei Zugrundelegung des Kurses vom 8. 7. 1992 von 580 DM je Stück, und zwar ohne Courtage und Spesen, 6.960 DM aufgewendet.

Die Beklagte hat bei der Ausführung des Auftrags vom 6. 7. 1992 demnach in zweifacher Hinsicht gegen die ihr erteilten Weisungen verstoßen. Die weisungswidrige Ausführung eines Auftrags berechtigt aber, wie oben ausgeführt, nur dann zur Zurückweisung des Geschäfts, wenn sein wirtschaftlicher Erfolg nicht dem entspricht, der bei weisungsgemäßer Ausführung eingetreten wäre. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist die nicht termingerechte Ausführung ohne Auswirkung geblieben. Auch dann, wenn die Beklagte die Aktien am 6. 7. 1992 gekauft hätte, wäre es zu den gleichen Kursbewegungen und damit zu den gleichen Kursverlusten gekommen, weil diese durch die Aufträge der Klägerin ausgelöst wurden.

Dem kann die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegenhalten, dass die Beklagte die Aktien am 6. 7. 1992 nicht hätte kaufen können, weil diese Titel an diesem Tag an der Münchner Börse nicht gehandelt wurden, und sie damit die Aufträge, mangels neuer Weisungen der Klägerin, überhaupt nicht hätte durchführen dürfen. Die Klägerin stellt damit nicht das von ihr beabsichtigte Geschäft - Kauf von Audi-Aktien aus dem Erlös der Tiroler Sparkassen-Anleihe und Verkauf dieser Aktien mit Gewinn - dem tatsächlich durchgeführten Geschäft gegenüber, sondern stellt darauf ab, dass die Beklagte das Geschäft hätte unterlassen müssen, weil sie es (jedenfalls in München) nicht am 6. 7. 1992 ausführen konnte. Damit versucht die Klägerin die Risken ihrer - fehlgeschlagenen - Kursspekulation auf die Beklagte zu überwälzen. Sie behauptet nämlich gar nicht, dass sie den Auftrag widerrufen hätte, wäre sie von der Beklagten informiert worden, dass die Audi-Aktien am 6. 7. 1992 an der Münchner Börse nicht gehandelt wurden. Ging es ihr aber um die Ausführung ihres Auftrags, so kann sie nicht Nachteile geltend machen, die ihr auch entstanden wären, wären die Audi-Aktien am 6. 7. 1992 gekauft worden.

Die Beklagte hat aber auch insofern gegen die ihr erteilten Weisungen verstoßen, als sie mehr Aktien gekauft hat, als durch den Erlös aus dem Verkauf der Tiroler Sparkassen-Anleihe finanziert werden konnten. Die Zurückweisung des Geschäfts setzt auch in diesem Zusammenhang voraus, dass sein wirtschaftlicher Erfolg nicht dem entspricht, der bei weisungsgemäßer Ausführung eingetreten wäre.

Hätte die Beklagte den Auftrag weisungsgemäß ausgeführt, so hätte sie - bei Zugrundlegung des am 8. 7. 1992 geltenden Kurses von 580 DM und unter Berücksichtigung von Courtage und Spesen - um 14 Aktien weniger gekauft. Sonst wäre das Geschäft gleich geblieben; der Erwerb von mehr Aktien als durch den Erlös aus dem Anleihenverkauf gedeckt berührte die Interessen der Klägerin nur insoweit, als ihr daraus Belastungen durch Zinsen und Spesen wegen der damit verbundenen Kontoüberziehung entstanden. Der wirtschaftliche Erfolg des Geschäfts entsprach demnach nur im Umfang des Erwerbs von 14 Aktien nicht dem bei weisungsgemäßer Ausführung; das von der Beklagten geschlossene Ausführungsgeschäft war nur in diesem Umfang nicht erfüllungstauglich. Eine Zurückweisung des gesamten Ausführungsgeschäfts ist bei einem ohne Beeinträchtigung der Leistung teilbaren Geschäft nicht gerechtfertigt, wenn mit dem verbliebenen Teil die gesamte vom Kommittenten gewünschte Leistung vertragsgerecht erbracht wird. Die berechtigten Interessen der Klägerin sind gewahrt, wenn das Ausführungsgeschäft nur insoweit als nicht für ihre Rechnung geschlossen gilt, als die Beklagte den ihr gesetzten Rahmen überschritten hat (zur Versagung des Zurückweisungsrechts bei Weisungsverstößen, die nur geringfügige Schäden verursachen s Schlegelberger/Hefermehl aaO § 385 Rz 9).Hätte die Beklagte den Auftrag weisungsgemäß ausgeführt, so hätte sie - bei Zugrundlegung des am 8. 7. 1992 geltenden Kurses von 580 DM und unter Berücksichtigung von Courtage und Spesen - um 14 Aktien weniger gekauft. Sonst wäre das Geschäft gleich geblieben; der Erwerb von mehr Aktien als durch den Erlös aus dem Anleihenverkauf gedeckt berührte die Interessen der Klägerin nur insoweit, als ihr daraus Belastungen durch Zinsen und Spesen wegen der damit verbundenen Kontoüberziehung entstanden. Der wirtschaftliche Erfolg des Geschäfts entsprach demnach nur im Umfang des Erwerbs von 14 Aktien nicht dem bei weisungsgemäßer Ausführung; das von der Beklagten geschlossene Ausführungsgeschäft war nur in diesem Umfang nicht erfüllungstauglich. Eine Zurückweisung des gesamten Ausführungsgeschäfts ist bei einem ohne Beeinträchtigung der Leistung teilbaren Geschäft nicht gerechtfertigt, wenn mit dem verbliebenen Teil die gesamte vom Kommittenten gewünschte Leistung vertragsgerecht erbracht wird. Die berechtigten Interessen der Klägerin sind gewahrt, wenn das Ausführungsgeschäft nur insoweit als nicht für ihre Rechnung geschlossen gilt, als die Beklagte den ihr gesetzten Rahmen überschritten hat (zur Versagung des Zurückweisungsrechts bei Weisungsverstößen, die nur geringfügige Schäden verursachen s Schlegelberger/Hefermehl aaO Paragraph 385, Rz 9).

Die Klägerin hat die weisungswidrige Ausführung ihrer Aufträge, wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen, nicht nachträglich genehmigt. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht:

Die Genehmigung eines weisungswidrig abgeschlossenen Geschäfts setzt die Kenntnis des Kommittenten voraus, dass von seinen Weisungen abgewichen wurde. Weiß er das nicht, so verzichtet er durch weitere Aufträge weder auf Schadenersatzansprüche noch auf sein Recht, das Geschäft zurückzuweisen. Das Zurückweisungsrecht folgt aus der weisungswidrigen Ausführung; es steht dem Kommittenten so lange zu, als diese nicht durch seine Genehmigung saniert ist. Eine Sanierung ist ausgeschlossen, wenn ihm der Verstoß gegen seine Weisungen noch gar nicht bekannt geworden ist. Andernfalls könnte der Kommittent Folgeaufträge erst erteilen, nachdem er sich vergewissert hat, dass der Kommissionär nicht von seinen Weisungen abgewichen ist.

Beim Verkauf der letztlich verbliebenen 271 Audi-Aktien hat sich die Klägerin sämtliche Ansprüche aus der beanstandeten Ausführung ihrer Aufträge vorbehalten. Dieser Vorbehalt schließt das Zurückweisungsrecht ein; es konnte der Klägerin nicht dadurch verlorengehen, dass sie die Aktien im Einvernehmen mit der Beklagten verkauft hat. Darin liegt entgegen der Auffassung der Beklagten keine Verfügung über die Ware in Kenntnis des Verstoßes, die als Genehmigung der weisungswidrigen Ausführung aufgefasst werden könnte.

Mangels Genehmigung braucht die Klägerin aber nicht nur den durch Kontoüberziehung finanzierten Kauf von 14 Aktien als nicht für ihre Rechnung geschlossen gelten lassen; das gleiche gilt auch für den Kauf von 150 Audi-Aktien am 23. 7. 1992. Die Vorinstanzen haben die Stornierung der laufenden Aktientransaktion am 17. 7. 1992 zu Recht als Widerruf der Kommission gewertet. Zum Widerruf ist der Kommittent grundsätzlich immer berechtigt (Griß-Reiterer aaO § 405 Rz 2); das gilt um so mehr, wenn er, wie die Klägerin im vorliegenden Fall, feststellen muss, dass seinen Weisungen nicht entsprochen wurde.Mangels Genehmigung braucht die Klägerin aber nicht nur den durch Kontoüberziehung finanzierten Kauf von 14 Aktien als nicht für ihre Rechnung geschlossen gelten lassen; das gleiche gilt auch für den Kauf von 150 Audi-Aktien am 23. 7. 1992. Die Vorinstanzen haben die Stornierung der laufenden Aktientransaktion am 17. 7. 1992 zu Recht als Widerruf der Kommission gewertet. Zum Widerruf ist der Kommittent grundsätzlich immer berechtigt (Griß-Reiterer aaO Paragraph 405, Rz 2); das gilt um so mehr, wenn er, wie die Klägerin im vorliegenden Fall, feststellen muss, dass seinen Weisungen nicht entsprochen wurde.

Durch den nach dem Widerruf der Kommission erfolgten Kauf von 150 Audi-Aktien ist der Klägerin ein Schaden von 23.845,45 DM entstanden. Zu diesem Betrag kommen die ihr angelasteten Überziehungszinsen von 533,53 DM und die Überziehungsprovision von 230,05 DM, die ihr nicht entstanden wären, hätte die Beklagte nicht mehr Aktien gekauft als durch den Erlös aus dem Anleihen-Verkauf finanziert werden konnten. Der der Klägerin entstandene Nachteil erhöht sich weiters um den Betrag, der von dem ihr insgesamt entstandenen Nachteil aus dem Kauf von 270 Aktien auf Grund des ersten Auftrags vom 6. 7. 1992 von 56.889,06 DM auf den Kauf der 14 Aktien entfällt. Das sind 1.713,32 DM; insgesamt beläuft sich der Schaden der Klägerin demnach auf 26.322,35 DM.

Diesen Betrag hat ihr die Beklagte zu ersetzen. Die Aktivlegitimation der Klägerin hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung bejaht (§ 510 Abs 3 ZPO). Hinzufügen ist, dass der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloß eine interne Dispositionsermächtigung eingeräumt wurde, sondern dass sie auf Grund ihrer Verfügungsberechtigung über das anonyme Depot-Wertpapierkassakonto auch legitimiert ist, Ansprüche aus den streitgegenständlichen Kommissionsgeschäften geltend zu machen. Die Klägerin ist daher berechtigt, die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen; eine "gewillkürte Prozeßstandschaft" liegt nicht vor (s EvBl 1995/133 = ÖBA 1995/501 = RdW 1995, 297 mwN).Diesen Betrag hat ihr die Beklagte zu ersetzen. Die Aktivlegitimation der Klägerin hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begründung bejaht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Hinzufügen ist, dass der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloß eine interne Dispositionsermächtigung eingeräumt wurde, sondern dass sie auf Grund ihrer Verfügungsberechtigung über das anonyme Depot-Wertpapierkassakonto auch legitimiert ist, Ansprüche aus den streitgegenständlichen Kommissionsgeschäften geltend zu machen. Die Klägerin ist daher berechtigt, die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen; eine "gewillkürte Prozeßstandschaft" liegt nicht vor (s EvBl 1995/133 = ÖBA 1995/501 = RdW 1995, 297 mwN).

Der Revision war teilweise Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin hat etwa zur Hälfte obsiegt, zur Hälfte ist sie unterlegen. Die Kosten waren daher gegeneinander aufzuheben; beiden Parteien war der Ersatz der Hälfte der ihnen jeweils entstandenen Barauslagen zuzuerkennen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 43, 50, ZPO. Die Klägerin hat etwa zur Hälfte obsiegt, zur Hälfte ist sie unterlegen. Die Kosten waren daher gegeneinander aufzuheben; beiden Parteien war der Ersatz der Hälfte der ihnen jeweils entstandenen Barauslagen zuzuerkennen.