Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Christian A*****, vertreten durch Dr. Helmut Klement und Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Firma A*****, vertreten durch Dr. Helmut Cronenberg und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen 873.664,69 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 18. Juni 1999, GZ 4 R 123/99m-32, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 12. April 1999, GZ 21 Cg 235/95s-26, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger hat im Auftrag der Beklagten für das Hotelprojekt Intercontinental Praha in Prag abgehängte Decken geliefert und montiert sowie Maler- und Tapeziererarbeiten durchgeführt; die Schlussrechnung vom 28. 4. 1995 über 1,398.467,46 S ist noch mit einem Teilbetrag von 873.664,69 S offen.

Der Kläger brachte am 3. 10. 1995 die Klage auf Zahlung des noch offenen Werklohns aus der Schlussrechnung vom 28. 4. 1995 ein. Die Arbeiten seien auftrags- und termingemäß sowie mängelfrei erbracht worden.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Umfangreiche Mängel seien trotz Rügen und Nachfristsetzung nicht behoben worden; die Schlussrechnung des Klägers sei somit noch nicht fällig. Überdies stünden der Beklagten Gegenforderungen infolge Aufwendungen für Ersatzvornahmen sowie der Beistellung von Material und Arbeitern in Höhe des Klagebetrags zu, die aufrechnungsweise geltend gemacht würden.

Das Erstgericht fasste einen Beweisbeschluss und gab ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen Arch. DI Wilfried Stummer in Auftrag. Am 13. 11. 1996 (S 75) gab der Klagevertreter Dr. Christian Strobl die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses zum Kläger bekannt. Am 19. 11. 1996 langte das Gutachten des Sachverständigen bei Gericht ein (S 79). Zu der für den 17. 1. 1997 anberaumten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung lud das Erstgericht die Parteien, ihre Vertreter, mehrere Zeugen und den Sachverständigen (S 135). Mit Amtsvermerk vom 8. 1. 1997 (S 139) wurde festgehalten, die Kanzlei Dr. Scherbaum teile mit, dass "der Kläger Fa A*****" zu 26 S 908/96s in Konkurs und das Verfahren zu unterbrechen sei. Am selben Tag verfügte der Richter wie folgt (S 139): "1. Cg-Register Unterbrechung 2. E 2 an alle Geladene ON 17 (Beis: Kläger in Konkurs)". Mit am 22. 12. 1998 bei Gericht eingelangtem Schriftsatz (S 149 ff) gab der Kläger die Bevollmächtigung der nunmehrigen Klagevertreter bekannt und beantragte, eine Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung anzuberaumen. Sein nunmehriger Vertreter habe nach Akteneinsicht am 17. 12. 1998 festgestellt, dass das Gericht offensichtlich ohne weitere Erhebungen das Verfahren unterbrochen habe. Tatsächlich sei über den Kläger niemals ein Konkursverfahren eröffnet worden. Das im Amtsvermerk vom 8. 1. 1997 genannte Verfahren betreffe die A***** Trockenausbau GmbH. Diese GmbH und die Einzelfirma des Klägers existierten nebeneinander, weil die Einzelfirma in die mit 1. 1. 1996 gegründete GmbH nicht eingebracht worden sei. Die mit der Klage verfolgte Forderung aus der Schlussrechnung vom 28. 4. 1995 stehe in keinem Zusammenhang mit der Gemeinschuldnerin. Ein in Rechtskraft erwachsener Unterbrechungsbeschluss liege nicht vor; mangels Konkursverfahrens sei das Streitverfahren auch nicht ex lege unterbrochen. In der mündlichen Verhandlung vom 4. 2. 1999 erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung wegen nicht gehöriger Fortsetzung des Verfahrens (S 161).

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt, die Verjährung des Anspruchs sei daher nicht unterbrochen worden sodass lediglich Verjährung eingetreten sei. Zur Beurteilung der gehörigen Fortsetzung einer Klage werde im Allgemeinen Bezug auf die dreimonatige Ruhensdauer genommen, wobei jedoch im Einzelfall zu prüfen sei, ob ein längeres Zuwarten noch hingenommen werden könne. Entscheidend sei, ob das Verhalten des Klägers auf sein mangelhaftes Interesse an der Verfahrensfortsetzung schließen lasse. Der Kläger müsse den erforderlichen Ernst zur Erreichung des Prozesszieles erkennen lassen. Bei Auflösung des Vollmachtsverhältnisses im Anwaltsprozess erlösche gemäß § 36 Abs 1 ZPO die Prozessvollmacht erst mit Mitteilung der Bestellung eines anderen Anwalts. Der Kläger habe sich hiefür über zwei Jahre Zeit gelassen. Sämtliche vom Gericht an den Kläger gerichteten Schreiben, insbesondere die Verständigung von der Unterbrechung des Verfahrens vom 9. 1. 1997, seien zuvor dem ursprünglich namhaft gemachten Vertreter zuzustellen gewesen. Dieser sei im Rahmen seiner anwaltlichen Verpflichtung dazu gehalten gewesen, sämtliche Benachrichtigungen an seinen Mandanten weiterzuleiten. Mit der Benachrichtigung von der Abberaumung der mündlichen Streitverhandlung wegen Konkurseröffnung habe sowohl dem Klagevertreter wie auch dem Kläger selbst auffallen müssen, dass das Verfahren zunächst unterbrochen sei und somit Handlungsbedarf bestehe. Es sei Sache des Klägers gewesen, einen neuen Vertreter zu bestellen und so das Verfahren gehörig fortzusetzen. Zwei Jahre seien selbst bei großzügiger Interpretation eine zu lange Frist, die der Kläger bis zum Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens verstreichen habe lassen. Daraus sei der mangelnde Ernst zur Erreichung des Prozesszieles erkennbar. Selbst wenn man meine, das Gericht sei vor der Annahme einer Unterbrechung wegen Konkurseröffnung gehalten gewesen, weitere Erhebungen durchzuführen, entbinde dies den Kläger nicht von seiner Pflicht zur gehörigen Fortsetzung des Verfahrens. Zumindest hätte er innerhalb eines Jahres zu erkennen geben müssen, dass ihm an der Fortsetzung des Verfahrens gelegen sei. Seine Untätigkeit zwischen 9. 1. 1997 und 21. 12. 1998 lasse eher darauf schließen, dass es ihm am nötigen Ernst und Interesse an der Verfahrensfortsetzung gemangelt habe.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe das Verfahren nicht gehörig fortgesetzt, die Verjährung des Anspruchs sei daher nicht unterbrochen worden sodass lediglich Verjährung eingetreten sei. Zur Beurteilung der gehörigen Fortsetzung einer Klage werde im Allgemeinen Bezug auf die dreimonatige Ruhensdauer genommen, wobei jedoch im Einzelfall zu prüfen sei, ob ein längeres Zuwarten noch hingenommen werden könne. Entscheidend sei, ob das Verhalten des Klägers auf sein mangelhaftes Interesse an der Verfahrensfortsetzung schließen lasse. Der Kläger müsse den erforderlichen Ernst zur Erreichung des Prozesszieles erkennen lassen. Bei Auflösung des Vollmachtsverhältnisses im Anwaltsprozess erlösche gemäß Paragraph 36, Absatz eins, ZPO die Prozessvollmacht erst mit Mitteilung der Bestellung eines anderen Anwalts. Der Kläger habe sich hiefür über zwei Jahre Zeit gelassen. Sämtliche vom Gericht an den Kläger gerichteten Schreiben, insbesondere die Verständigung von der Unterbrechung des Verfahrens vom 9. 1. 1997, seien zuvor dem ursprünglich namhaft gemachten Vertreter zuzustellen gewesen. Dieser sei im Rahmen seiner anwaltlichen Verpflichtung dazu gehalten gewesen, sämtliche Benachrichtigungen an seinen Mandanten weiterzuleiten. Mit der Benachrichtigung von der Abberaumung der mündlichen Streitverhandlung wegen Konkurseröffnung habe sowohl dem Klagevertreter wie auch dem Kläger selbst auffallen müssen, dass das Verfahren zunächst unterbrochen sei und somit Handlungsbedarf bestehe. Es sei Sache des Klägers gewesen, einen neuen Vertreter zu bestellen und so das Verfahren gehörig fortzusetzen. Zwei Jahre seien selbst bei großzügiger Interpretation eine zu lange Frist, die der Kläger bis zum Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens verstreichen habe lassen. Daraus sei der mangelnde Ernst zur Erreichung des Prozesszieles erkennbar. Selbst wenn man meine, das Gericht sei vor der Annahme einer Unterbrechung wegen Konkurseröffnung gehalten gewesen, weitere Erhebungen durchzuführen, entbinde dies den Kläger nicht von seiner Pflicht zur gehörigen Fortsetzung des Verfahrens. Zumindest hätte er innerhalb eines Jahres zu erkennen geben müssen, dass ihm an der Fortsetzung des Verfahrens gelegen sei. Seine Untätigkeit zwischen 9. 1. 1997 und 21. 12. 1998 lasse eher darauf schließen, dass es ihm am nötigen Ernst und Interesse an der Verfahrensfortsetzung gemangelt habe.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil der Beurteilung der Frage, ob eine Untätigkeit und ein dadurch bewirkter faktischer Verfahrensstillstand wegen irriger Annahme einer ex lege-Unterbrechung Anlass für ein amtswegiges Vorgehen des Prozessgerichts oder ein Handeln der klagenden Partei biete, Rechtserheblichkeit iSd § 502 Abs 1 ZPO zukomme. Für die Frage, ob eine ungebührliche Untätigkeit vorliege, komme es nicht nur auf deren Dauer, sondern auch auf deren Gründe an. Die Fortsetzung des Verfahrens habe im vorliegenden Fall nicht dem Kläger, sondern dem Erstgericht oblegen. Eine Partei sei so lange nicht verpflichtet, ein säumiges Prozessgericht zu betreiben, als dieses nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, das Verfahren nur auf Parteiantrag fortzusetzen. Erst wenn die Partei erkenne, dass das Gericht von sich aus nicht mehr tätig werde, könne sie sich zur Rechtfertigung eigener Untätigkeit nicht mehr auf eine Handlungspflicht des Gerichts berufen. Das Erstgericht habe keinen ausdrücklichen und bekämpfbaren Unterbrechungsbeschluss gefasst. Die verfügte Registerbereinigung zeitige weder prozessrechtliche noch materiellrechtliche Wirkungen. Der Kläger habe zunächst den Prozess sehr zielstrebig verfolgt und sei dann - offenbar auch mitbedingt durch den Anwaltswechsel - etwa zwei Jahre lang untätig geblieben. Infolge Fehlens besonderer Umstände biete sich die kurze Verjährungszeit von drei Jahren als Maßstab für die Beurteilung der Frage an, ob der Kläger das Verfahren gehörig fortgesetzt habe. Diese Zeitspanne sei hier nicht erreicht worden, der Einwand der Verjährung somit unbegründet. Es bedürfe einer Verfahrensergänzung, weil die Feststellungen des Erstgerichts keine Beurteilung der Berechtigung des Klagebegehrens ermöglichten.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil der Beurteilung der Frage, ob eine Untätigkeit und ein dadurch bewirkter faktischer Verfahrensstillstand wegen irriger Annahme einer ex lege-Unterbrechung Anlass für ein amtswegiges Vorgehen des Prozessgerichts oder ein Handeln der klagenden Partei biete, Rechtserheblichkeit iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zukomme. Für die Frage, ob eine ungebührliche Untätigkeit vorliege, komme es nicht nur auf deren Dauer, sondern auch auf deren Gründe an. Die Fortsetzung des Verfahrens habe im vorliegenden Fall nicht dem Kläger, sondern dem Erstgericht oblegen. Eine Partei sei so lange nicht verpflichtet, ein säumiges Prozessgericht zu betreiben, als dieses nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, das Verfahren nur auf Parteiantrag fortzusetzen. Erst wenn die Partei erkenne, dass das Gericht von sich aus nicht mehr tätig werde, könne sie sich zur Rechtfertigung eigener Untätigkeit nicht mehr auf eine Handlungspflicht des Gerichts berufen. Das Erstgericht habe keinen ausdrücklichen und bekämpfbaren Unterbrechungsbeschluss gefasst. Die verfügte Registerbereinigung zeitige weder prozessrechtliche noch materiellrechtliche Wirkungen. Der Kläger habe zunächst den Prozess sehr zielstrebig verfolgt und sei dann - offenbar auch mitbedingt durch den Anwaltswechsel - etwa zwei Jahre lang untätig geblieben. Infolge Fehlens besonderer Umstände biete sich die kurze Verjährungszeit von drei Jahren als Maßstab für die Beurteilung der Frage an, ob der Kläger das Verfahren gehörig fortgesetzt habe. Diese Zeitspanne sei hier nicht erreicht worden, der Einwand der Verjährung somit unbegründet. Es bedürfe einer Verfahrensergänzung, weil die Feststellungen des Erstgerichts keine Beurteilung der Berechtigung des Klagebegehrens ermöglichten.

Der Rekurs der Beklagten ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, dem Kläger habe infolge der Verständigung von der Abberaumung der Tagsatzung vom 17. 1. 1997 mit dem Vermerk "Kläger in Konkurs" bekannt sein müssen, dass das Erstgericht von der unrichtigen Annahme ausgehe, der Kläger befinde sich in Konkurs. Er hätte das Gericht deshalb sofort über dessen Irrtum aufklären müssen und nicht über fast zwei Jahre untätig bleiben dürfen. Dazu ist zu erwägen:

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung 3 Ob 560/91 (= SZ

64/156 = EvBl 1992/34 = RZ 1993/67) grundlegend und unter

Zusammenfassung höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Frage der gehörigen Fortsetzung eines Verfahrens ausgeführt: Oblägen Maßnahmen zur Verfahrensfortsetzung nicht dem Kläger, sondern dem Gericht, so sei der Kläger zunächst nicht verpflichtet, Anträge beim säumigen Gericht zu stellen. Daher indiziere die Untätigkeit der Partei bei einer solchen Fallgestaltung nicht ohne weiteres, es sei ihr an der Erreichung des Verfahrensziels nichts mehr gelegen. Die Untätigkeit des Klägers ohne Einfluss auf die Anspruchsverjährung habe jedoch zeitliche Grenzen. Müsse die Partei erkennen, das Gericht, dessen (weitere) Tätigkeit sie an sich habe erwarten dürfen, werde von sich aus nicht mehr aktiv werden, so könne sie sich zur Rechtfertigung ihrer eigenen Untätigkeit nicht mehr darauf berufen, das Gericht hätte das Verfahren von Amts wegen betreiben müssen. Diese Rechtsfolge trete aber erst nach dem Verstreichen eines längeren Zeitraums der Untätigkeit ein. Eine ungebührliche Untätigkeit der Partei werde nicht in erster Linie durch deren Dauer, sondern vor allem durch deren Gründe bestimmt. Die Partei habe beachtliche Gründe für ihre Untätigkeit im jeweiligen Anlaßfall zu behaupten und zu beweisen; trage sie keine solchen Gründe vor, sei nicht von Amts wegen nach den Umständen für die Dauer der Untätigkeit der Partei zu forschen, sondern lediglich von der Aktenlage auszugehen. Wenn der Kläger aber mit Gerichtshandlungen von Amts wegen habe rechnen können, so stelle sich die Frage einer allfälligen ungebührlichen Untätigkeit erst dann, wenn er überlang inaktiv geblieben sei. Eine solche Inaktivität könne erst nach dem Ablauf der kurzen Verjährungszeit von drei Jahren angenommen werden.

Diese Grundsätze hielt der Oberste Gerichtshof in seiner späteren Rechtsprechung aufrecht (SZ 70/192; 2 Ob 227/97i; 1 Ob 211/99g); ihnen schließt sich auch der erkennende Senat an.

Nach der Aktenlage hat das Erstgericht die für den 17. 12. 1996 anberaumte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung unter Verwendung des im ADV-C-Verfahren automationsunterstützt abgefertigten Formulars E 2 auf unbestimmte Zeit verlegt. Dieses - nach der Aktenlage auch an den Kläger und seinen vormaligen Rechtsvertreter abgesendete - Formular enthält den Satz "Der Termin der nächsten Tagsatzung wird Ihnen mit einer eigenen Ladung bekanntgegeben werden". Damit hat das Erstgericht seine Absicht zum Ausdruck gebracht, den nächstfolgenden Verfahrensschritt von Amts wegen zu setzen und die Weiterführung des Verfahrens nicht von einer Parteihandlung abhängig zu machen. Festzuhalten ist demnach, dass eine gerichtliche Anordnung die Ursache für den in der Folge eingetretenen fast zweijährigen Verfahrensstillstand war, nicht hingegen der Kläger mit der Vornahme einer gesetzlich oder richterlich normierten Pflicht zur Vornahme einer Prozesshandlung in Verzug geraten ist, und dass Maßnahmen zur Fortführung des Verfahrens vom Gericht von Amts wegen zu ergreifen waren (§ 137 Abs 1 ZPO).Nach der Aktenlage hat das Erstgericht die für den 17. 12. 1996 anberaumte Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung unter Verwendung des im ADV-C-Verfahren automationsunterstützt abgefertigten Formulars E 2 auf unbestimmte Zeit verlegt. Dieses - nach der Aktenlage auch an den Kläger und seinen vormaligen Rechtsvertreter abgesendete - Formular enthält den Satz "Der Termin der nächsten Tagsatzung wird Ihnen mit einer eigenen Ladung bekanntgegeben werden". Damit hat das Erstgericht seine Absicht zum Ausdruck gebracht, den nächstfolgenden Verfahrensschritt von Amts wegen zu setzen und die Weiterführung des Verfahrens nicht von einer Parteihandlung abhängig zu machen. Festzuhalten ist demnach, dass eine gerichtliche Anordnung die Ursache für den in der Folge eingetretenen fast zweijährigen Verfahrensstillstand war, nicht hingegen der Kläger mit der Vornahme einer gesetzlich oder richterlich normierten Pflicht zur Vornahme einer Prozesshandlung in Verzug geraten ist, und dass Maßnahmen zur Fortführung des Verfahrens vom Gericht von Amts wegen zu ergreifen waren (Paragraph 137, Absatz eins, ZPO).

An dieser Beurteilung ändert auch nichts, dass - wie das Berufungsgericht unter zutreffendem Hinweis auf den Abfertigungsvermerk annimmt - im verwendeten Formular E 2 als Grund für die Verlegung der Beisatz "Kläger in Konkurs" angegeben war:

Dieser Beisatz im Zusammenhang mit der Ankündigung der Bekanntgabe eines neuen Verhandlungstermins schuf für den Kläger eine unklare Verfahrenssituation, in der er davon ausgehen durfte, das Gericht werde pflichtgemäß von sich aus die Richtigkeit seiner vorläufigen Annahme, der Kläger befinde sich in Konkurs, überprüfen und je nach dem Ergebnis dieser Überprüfung sodann entweder einen formellen Unterbrechungsbeschluss fassen oder einen neuen Verhandlungstermin anberaumen. Im Hinblick auf diese vom Gericht geschaffene Unklarheit kann dem Kläger, obwohl ihm die Unrichtigkeit des Verlegungsgrundes bekannt war, kein Vorwurf daraus gemacht werden, nicht sofort von sich aus tätig geworden zu sein. Da der Kläger nach weniger als zwei Jahren einen Antrag auf Anberaumung einer Tagsatzung gestellt hat, hat er das Verfahren gehörig fortgesetzt. Der Einwand der Verjährung erweist sich damit als nicht berechtigt.

Den im Rekurs angeführten Entscheidungen 1 Ob 561/95 und RdW 1995, 425 (SZ 64/138 ist offenbar ein Fehlzitat) lag insoweit ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort die Säumigkeit des Klägers jeweils in dessen eigener Sphäre begründet war, weshalb dort der Zeitraum zur gehörigen Fortsetzung des Verfahrens iSd § 1497 ABGB deutlich kürzer als mit drei Jahren auszumessen war.Den im Rekurs angeführten Entscheidungen 1 Ob 561/95 und RdW 1995, 425 (SZ 64/138 ist offenbar ein Fehlzitat) lag insoweit ein anderer Sachverhalt zugrunde, als dort die Säumigkeit des Klägers jeweils in dessen eigener Sphäre begründet war, weshalb dort der Zeitraum zur gehörigen Fortsetzung des Verfahrens iSd Paragraph 1497, ABGB deutlich kürzer als mit drei Jahren auszumessen war.

Dem Rekurs war ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.