Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Superlativwerbung abgewichen ist; er ist auch teilweise berechtigt.
Die Beklagte hat mit ihrer Werbeaussage eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Die primär nach § 2 UWG zu beurteilende Alleinstellungswerbung ist wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich mwN; MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung uva, MR 2000, 320 -Die Beklagte hat mit ihrer Werbeaussage eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Die primär nach Paragraph 2, UWG zu beurteilende Alleinstellungswerbung ist wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich mwN; MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung uva, MR 2000, 320 -
Das beste Magazin; RIS-Justiz, RS0078472). Sie ist also grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist, wofür es aber in der Regel nicht genügt, dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat; der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein (ÖBl 1982, 124 - Thermoservice; MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung).
Welchen Eindruck eine Werbeankündigung vermittelt und ob sie danach zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet ist, richtet sich danach, wie sie nach dem Gesamteindruck von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird. Entscheidend ist - bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ohne Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt - der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo; 4 Ob 259/99p; RIS-Justiz RS007847 und RS0078524), wobei der Ankündigende bei Mehrdeutigkeit die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (stRsp RIS-Justiz RS0043590 und RS0078624). Reichen, wie im vorliegenden Fall, die Erfahrungen des täglichen Lebens zur Beurteilung aus, ist die Frage, welchen Eindruck eine Werbeaussage auf die betroffenen Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0043590).
Die Werbeaussagen der Beklagten richten sich an ein an Informationstechnologie interessiertes Publikum, dem - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - die Abkürzung "IT" für Informationstechnologie geläufig ist und das zwischen diesem Begriff und dem Begriff "Internet" als einem seiner Teilbereiche sehr wohl unterscheidet. Für diesen Personenkreis bringt die Ankündigung "Das österreichische IT-Magazin" eine dauerhafte stetige Spitzenstellung in den Bereichen der Informationstechnologie bezogen auf Zeitschriften österreichischer Herkunft zum Ausdruck. Die Beklagte nimmt so für ihr Magazin eine Spitzenstellung unter österreichischen Zeitschriften in Anspruch, die sich mit Informationstechnologie beschäftigen. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kommt es daher nicht darauf an, ob der Zeitschriftenhandel noch andere ausländische Zeitschriften anbietet, die sich gleichfalls mit diesem Fachgebiet beschäftigen. Die Aussage der Beklagten ist daher schon dann (ohne Rücksicht auf Verbreitung oder Höhe der Auflage) richtig, wenn das Magazin "NET@LINE" die einzige österreichische Zeitschrift ist, die sich mit Informationstechnologie (und nicht bloß mit einem ihrer Teilbereiche wie dem Internet) beschäftigt. Dies hat die Beklagte in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag auch behauptet und dazu eine Auskunftsperson namhaft gemacht. Dessenungeachtet hat das Erstgericht - ohne die Auskunftsperson einzuvernehmen - zu dieser Frage eine Negativfeststellung getroffen und festgehalten, es könne nicht festgestellt werden, dass es in Österreich kein anderes Magazin gebe, welches sich mit Informationstechnologie befasst. In seiner Beweiswürdigung hat es dazu ausgeführt, es sei amtsbekannt, dass es eine Vielzahl von deutsch- und englischsprachigen Magazinen in Österreich gebe, die sich mit Computern, Internet und ganz allgemein Informationstechnologie befassten. Das Erstgericht nimmt damit jedoch (wie das Rekursgericht, das diese Feststellungen übernommen und eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint hat) auf den Sinngehalt der Behauptung "das österreichische IT-Magazin" nicht Rücksicht, wonach - wie die Beklagte auch als wahr unterstellt - "NET@LINE" das einzige "österreichische IT-Magazin" sei, somit das einzige in Österreich herausgegebene Magazin. Zur Beurteilung der Richtigkeit dieser Aussage fehlen jegliche Feststellungen. Da die Beklagte sich auf eine Auskunftsperson berufen hat, erweist sich eine Ergänzung des Verfahrens um deren Einvernahme als erforderlich. Sollte das ergänzte Bescheinigungsverfahren ergeben, dass "NET@LINE" das einzige Magazin österreichischer Herkunft ist, das sich mit Fragen der Informationstechnologie insgesamt befasst, wäre der Sicherungsantrag betreffend die Aussage "Das österreichische IT-Magazin" unabhängig von Auflage und Verbreitung der Zeitschrift abzuweisen. Die Beweislast für die Irreführungseignung einer Angabe im Sinn des § 2 UWG trägt grundsätzlich die Klägerin. Umstände, die es ihr unmöglich machen könnten, diesen Beweis zu erbringen (zur Beweislast vgl Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht3, 13; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht § 24 Rz 31; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb), sind bei der hier zu beurteilenden Behauptung nicht zu erkennen.Die Werbeaussagen der Beklagten richten sich an ein an Informationstechnologie interessiertes Publikum, dem - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - die Abkürzung "IT" für Informationstechnologie geläufig ist und das zwischen diesem Begriff und dem Begriff "Internet" als einem seiner Teilbereiche sehr wohl unterscheidet. Für diesen Personenkreis bringt die Ankündigung "Das österreichische IT-Magazin" eine dauerhafte stetige Spitzenstellung in den Bereichen der Informationstechnologie bezogen auf Zeitschriften österreichischer Herkunft zum Ausdruck. Die Beklagte nimmt so für ihr Magazin eine Spitzenstellung unter österreichischen Zeitschriften in Anspruch, die sich mit Informationstechnologie beschäftigen. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kommt es daher nicht darauf an, ob der Zeitschriftenhandel noch andere ausländische Zeitschriften anbietet, die sich gleichfalls mit diesem Fachgebiet beschäftigen. Die Aussage der Beklagten ist daher schon dann (ohne Rücksicht auf Verbreitung oder Höhe der Auflage) richtig, wenn das Magazin "NET@LINE" die einzige österreichische Zeitschrift ist, die sich mit Informationstechnologie (und nicht bloß mit einem ihrer Teilbereiche wie dem Internet) beschäftigt. Dies hat die Beklagte in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag auch behauptet und dazu eine Auskunftsperson namhaft gemacht. Dessenungeachtet hat das Erstgericht - ohne die Auskunftsperson einzuvernehmen - zu dieser Frage eine Negativfeststellung getroffen und festgehalten, es könne nicht festgestellt werden, dass es in Österreich kein anderes Magazin gebe, welches sich mit Informationstechnologie befasst. In seiner Beweiswürdigung hat es dazu ausgeführt, es sei amtsbekannt, dass es eine Vielzahl von deutsch- und englischsprachigen Magazinen in Österreich gebe, die sich mit Computern, Internet und ganz allgemein Informationstechnologie befassten. Das Erstgericht nimmt damit jedoch (wie das Rekursgericht, das diese Feststellungen übernommen und eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint hat) auf den Sinngehalt der Behauptung "das österreichische IT-Magazin" nicht Rücksicht, wonach - wie die Beklagte auch als wahr unterstellt - "NET@LINE" das einzige "österreichische IT-Magazin" sei, somit das einzige in Österreich herausgegebene Magazin. Zur Beurteilung der Richtigkeit dieser Aussage fehlen jegliche Feststellungen. Da die Beklagte sich auf eine Auskunftsperson berufen hat, erweist sich eine Ergänzung des Verfahrens um deren Einvernahme als erforderlich. Sollte das ergänzte Bescheinigungsverfahren ergeben, dass "NET@LINE" das einzige Magazin österreichischer Herkunft ist, das sich mit Fragen der Informationstechnologie insgesamt befasst, wäre der Sicherungsantrag betreffend die Aussage "Das österreichische IT-Magazin" unabhängig von Auflage und Verbreitung der Zeitschrift abzuweisen. Die Beweislast für die Irreführungseignung einer Angabe im Sinn des Paragraph 2, UWG trägt grundsätzlich die Klägerin. Umstände, die es ihr unmöglich machen könnten, diesen Beweis zu erbringen (zur Beweislast vergleiche Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht3, 13; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht Paragraph 24, Rz 31; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb), sind bei der hier zu beurteilenden Behauptung nicht zu erkennen.
Die weitere Behauptung, NET @ LINE sei "Österreichs führendes Internet-Magazin" setzt einen erheblichen Vorsprung auf dem Gebiet des Internet voraus, wofür die von der Beklagten behaupteten Auflage- und Verkaufszahlen im Vergleich zu jenen der Klägerin nicht ausreichen. Dass es sich bei der Zeitschrift der Klägerin bloß um eine Gratis- und Kundenzeitschrift handle, die damit nicht den Erwartungen entspreche, die das Publikum mit dem Begriff "Magazin" verbinde, ist schon nach den Behauptungen der Beklagten und den von ihr vorgelegten Urkunden (insbesondere dem Auszug aus der Auflagenkontrolle) zu verneinen. Danach wurden im Monat Februar 1999 insgesamt 1736 Stück verkauft (davon 1258 im Abonnement und 478 im Einzelverkauf), sodass von einer Gratis- oder Kundenzeitschrift keinesfalls gesprochen werden kann. Dass demgegenüber das Magazin der Beklagten auf dem Gebiet des Internet führend wäre, ist nicht bescheinigt. Die behaupteten Verkaufszahlen des sich mit dem Gesamtbereich Informationstechnologie befassenden Magazins reichen für eine derartige Annahme jedenfalls nicht aus. Dass aber - wie die Beklagte meint - die Zeitschrift der Klägerin auch nach dem Verständnis des Leserpublikums kein "Magazin" im Sinn einer bebilderten unterhaltenden oder populär unterrichtenden Zeitschrift (Duden, Deutsches Universalwörterbuch) sein sollte, ist nicht zu erkennen. Einer derartigen Annahme steht schon der vom Erstgericht festgestellte Inhalt der Zeitschrift entgegen. Die Überlegungen des erkennenden Senats zum Verständnis des Begriffes "Neue TV-Illustrierte" im Gegensatz zu Programmzeitschriften sind auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist somit insoweit berechtigt, als die Irreführungseignung der Behauptung, NET@LINE sei "das österreichische IT-Magazin" erst nach Verfahrensergänzung beurteilt werden kann. Er ist unberechtigt, soweit er die einstweilige Verfügung in Ansehung der Behauptung, NET@LINE sei Österreichs führendes Internet-Magazin bekämpft.
Die Kostenentscheidung beruht - bezogen auf den berechtigten Sicherungsanspruch - in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO iVm § 43 Abs 1 ZPO und in Ansehung der Beklagten auf §§ 41, 43 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO. Die den aufgehobenen Anspruchsteil betreffende Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 2 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht - bezogen auf den berechtigten Sicherungsanspruch - in Ansehung der Klägerin auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraph 43, Absatz eins, ZPO und in Ansehung der Beklagten auf Paragraphen 41, 43, Absatz eins und 50 Absatz eins, ZPO. Die den aufgehobenen Anspruchsteil betreffende Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO.