SZ 32/30

Zur Abgrenzung der Zugabe von der Werbegabe. Suppentasse und Löffel als Zugabe zu Suppenpulver.

Entscheidung vom 10. März 1959, 4 Ob 305/59.

I. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; II. Instanz: Oberlandesgericht Graz.römisch eins. Instanz: Landesgericht Klagenfurt; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Graz.

Die Beklagte versandte an Wiederverkäufer ein Werberundschreiben mit

folgendem hier wesentlichen Inhalt: "Lieber Geschäftsfreund,

Millionen Österreicher lesen in den nächsten Tagen die

seitenbeherrschenden Anzeigen über ETO-Suppen. Mit 8 verschiedenen

Geschmacksarten, in vorderster Reihe eine klare Fleischsuppe von

einzigartiger Qualität, tritt ETO heute den Triumphzug in Österreich

an ... Damit Sie, wenn Ihre Kunden die hervorragenden ETO-Suppen

verlangen, nicht in Verlegenheit kommen und dadurch Gewinn

versäumen, übersenden wir Ihnen als Herstellerin der ETO-Suppen in

Österreich anbei ein Sortiment von ETO-Suppen ... Für Ihren

persönlichen Gebrauch senden wir Ihnen eine original-japanische Suppenschale mit Löffel als unsere Werbegabe, die Sie auf jeden Fall behalten können. Diese feinen Porzellanschalen können auch Ihre Kunden bekommen, wenn sie die ETO-Wortmarken sammeln."

In einem zweiten Werberundschreiben der beklagten Partei hieß es:

"Neu vom Stapel gelaufen ... Ab heute, auch in Österreich, die - in mehr als 15 Ländern berühmten - ETO-Suppen in 8 Geschmacksarten: ... Der ETO-Name ist wertvoll, sammeln Sie ihnÜ ETO wird in Österreich hergestellt bei ...".

Dazu sind eine ETO-Packung und eine Suppenschale mit Untertasse und weiter eine Tasse mit einem anscheinend japanischen Muster abgebildet.

Schließlich lautete eine Anzeige der beklagten Partei im "Neuen Österreich" vom 25. Oktober 1958: "Alles dreht sich um ETO-Suppen, denn ETO hat für seine guten Kunden eine beschränkte Anzahl entzückender Suppenschalen als Werbegaben importiert, hergestellt aus echtem japanischem Porzellan. Zu jeder Suppenschale gehört ein origineller Porzellan-Löffel. ETO-Suppen in 8 Geschmacksarten: ... Verlangen Sie immer die guten ETO-Suppen in Goldpackung. Jede ETO-Suppe ist ein Genuß für den Gaumen, denn Klein und Groß ist begeistert von ETO. So eine gut abgeschmeckte ETO-Suppe ist der Höhepunkt jeder Mahlzeit. Alles dreht, sich um ETO. Edles Porzellan zu edlen Suppen: Bei Ihrem Kaufmann steht das ETO-Porzellan ausgestellt ... Der ETO-Name ist wertvoll, sammeln Sie ihn ..."

In der Mitte der Anzeige ist wieder groß eine Schale mit japanischem Muster abgebildet, die von vier erfreut mit ihr beschäftigten Frauen umstanden wird.

Am 19. November 1958 legte die beklagte Partei folgendes (gelbe) Werberundschreiben dem Erstgericht vor:

"ETO-Suppenspezialitäten ... Wie kommt die Hausfrau zu einer ETO-Suppenschale? Wir wollen, daß der Name ETO bekannt wird. Wie in unseren Inseraten angegeben, ist das Wort ETO wertvoll und soll gesammelt werden. Wir bitten Sie nunmehr lhre Kunden zu veranlassen, daß sie, um in den Besitz einer solchen Suppenschale als Werbegabe zu kommen, 50 Ausschnitte des Wortes ETO aus den Zeitungen vorläufig an uns einsenden. Name und Adresse müssen aber sehr deutlich geschrieben sein, um Fehlsendungen zu vermeiden. Es wird uns eine Freude sein, recht vielen Ihrer Kunden eine solche ETO-Schale zusenden zu können."

Das Erstgericht verbot der beklagten Partei:

1. eine Suppenschale mit Löffel der von ihr verwendeten Ausstattung als unentgeltliche Zugabe zu ETO-Suppen einem größeren Kreise von Wiederverkäufern und Verbrauchern zu gewähren, 2. Porzellanschalen und Löffel der von ihr verwendeten Ausstattung als unentgeltliche Zugabe zu Nährmitteln für ihre Kunden anzukundigen oder anzubieten.

Der klagenden Partei wurde eine - inzwischen erlegte - Sicherstellung von 20.000 S auferlegt.

Zur Begründung führt das Erstgericht im wesentlichen aus, die Gewährung von Suppenschale und Löffel an Wiederverkäufer verstoße gegen § 1 Abs. 1 ZugabenG; bloß eine erlaubte Werbegabe liege nicht vor. Das gleiche gelte für das Anbieten und Ankundigen der Schalen und Löffel für Kunden.Zur Begründung führt das Erstgericht im wesentlichen aus, die Gewährung von Suppenschale und Löffel an Wiederverkäufer verstoße gegen Paragraph eins, Absatz eins, ZugabenG; bloß eine erlaubte Werbegabe liege nicht vor. Das gleiche gelte für das Anbieten und Ankundigen der Schalen und Löffel für Kunden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der beklagten Partei Folge und wies den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zur Gänze ab. Im Verhältnis zu den Wiederverkäufern liege keine unerlaubte Zugabe vor, sondern eine erlaubte Werbegabe. Weil diese die Schale auch behalten könnten, wenn sie das Einführungspaket nicht kauften. Das Verbot, Porzellanschalen und Löffel als unentgeltliche Zugabe zu Nährmitteln für Kunden anzukundigen und anzubieten, stütze sich darauf, daß die beklagte Partei in den vorgelegten Zeitungsinseraten die Leser auffordere, den ETO-Namen auszuschneiden und zu sammeln, und daß die Wiederverkäufer in einem gelben Werberundschreiben gebeten würden, ihre Kunden zu veranlassen, daß sie fünfzig Ausschnitte des Wortes ETO aus den Zeitungen vorläufig an die beklagte Partei einsenden sollten, um in den Besitz der Suppenschale als Werbegabe zu gelangen. In solchen Zeitungsinseraten kundige die beklagte Partei auch an, daß sie für ihre guten Kunden eine Anzahl entzückender Suppenschalen als Werbegaben importiert habe und edles Porzellan zu edlen Suppen gehöre. In diesem Ankundigen und Anbieten von Porzellanschalen und Löffeln könne eine unentgeltliche Zugabe überhaupt nicht erblickt werden, weil mit aller Deutlichkeit nur auf das Sammeln von ETO-Wortmarken aus Inseraten hingewiesen werde - ein Vorgang, den das Erstgericht, wie sich aus dem abweisenden Teil seines Beschlusses ergebe, selbst für erlaubt halte. Die klagende Partei habe nirgends zu bescheinigen vermocht, daß die beklagte Partei die Suppenschale mit Löffel "als unentgeltliche Zugabe für Nährmittel" angeboten habe. Aus den vorgelegten Bescheinigungsmitteln sei nicht zu entnehmen, daß die beklagte Partei die Gewährung der Suppenschale mit Löffel vom Bezug einer Ware abhängig gemacht habe. Sie werde vielmehr jedem Kunden eines Geschäftsfreundes der beklagten Partei gewährt, der fünfzig Ausschnitte des Wortes ETO aus den Zeitungen einsende, ohne daß auch Voraussetzung wäre, daß er ETO-Suppenerzeugnisse kaufe oder gekauft habe, denn einen diesbezüglichen Nachweis brauche er nach dem Wortlaut der Inserate nicht zu erbringen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der Klägerin Folge und stellte die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Gemäß § 1 Abs. 1 ZugabenG. ist es verboten, im geschäftlichen

Verkehr neben Waren oder Leistungen unentgeltlich Zugaben (Prämien)

anzubieten, anzukundigen oder einem größeren Kreis von Personen zu

gewähren. Damit ist zwar nicht der Begriff der Zugabe umschrieben,

wohl aber, ergibt sich daraus, daß es sich um einen zusätzlich

gewährten Vorteil handeln muß, der neben einer Ware oder Leistung

angeboten, angekundigt oder gewährt wird. Der Zusammenhang mit einer

Hauptware oder Hauptleistung ist Voraussetzung für die Annahme der

Zugabeneigenschaft; ohne Abhängigkeit der Gewährung der Nebenleistung vom Abschluß des Hauptgeschäfts kann von einer Zugabe nicht gesprochen werden. Demnach sind Werbegaben, die ohne rechtliche Bindung in der bloßen Erwartung nachfolgender Geschäftsabschlüsse gegeben werden, keine Zugaben.

Eine solche bloße Werbegabe liegt aber bei der Zuwendung der Schalen und Löffel an die Wiederverkäufer nicht vor. Die beklagte Partei legt ihren den Wiederverkäufern unbestellt übersandten Einführungspaketen Schalen und Löffel bei. Ihre Absicht geht dabei dahin, daß die Wiederverkäufer die Ware einschließlich Schale und Löffel behalten und bezahlen sollen. In den Fällen, in denen die beklagte Partei diesen ihren Zweck erreicht, ist an dem Zugabencharakter von Schale und Löffel nicht zu zweifeln. Daß die Wiederverkäufer das ganze Paket behalten, also die Ware kaufen sollen, muß, da in der wirtschaftlichen Vernunft gelegen, als der Vorstellung und Absicht der beklagten Partei entsprechend angenommen werden. Damit ergibt sich daß regelmäßig und nach der Absicht der beklagten Partei Schale und Löffel als Zugabe gegeben werden sollen. Dies genügt aber. Wenn darüber hinaus die beklagte Partei in ihrem Werberundschreiben ausdrückt, daß Schale und Löffel auf jeden Fall, also auch dann, wenn die Ware zurückgeschickt und damit ein Kaufvertrag nicht abgeschlossen werde, behalten werden könnten, so ändert dies nichts daran, daß eben in den anderen, zumindest nach dem Geschäftswillen der beklagten Partei als regelmäßig anzunehmenden Fällen des Behaltens des Pakets und damit des Abschlusses des Kaufvertrages, Haupt- und Nebenleistung und damit der Zugabencharakter vorliegen. Damit ist aber der Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabenG. bescheinigt und das Verbot, Schalen und Löffel einem größeren Kreis von Wiederverkäufern als unentgeltliche Zugabe zu gewähren, gerechtfertigt.Eine solche bloße Werbegabe liegt aber bei der Zuwendung der Schalen und Löffel an die Wiederverkäufer nicht vor. Die beklagte Partei legt ihren den Wiederverkäufern unbestellt übersandten Einführungspaketen Schalen und Löffel bei. Ihre Absicht geht dabei dahin, daß die Wiederverkäufer die Ware einschließlich Schale und Löffel behalten und bezahlen sollen. In den Fällen, in denen die beklagte Partei diesen ihren Zweck erreicht, ist an dem Zugabencharakter von Schale und Löffel nicht zu zweifeln. Daß die Wiederverkäufer das ganze Paket behalten, also die Ware kaufen sollen, muß, da in der wirtschaftlichen Vernunft gelegen, als der Vorstellung und Absicht der beklagten Partei entsprechend angenommen werden. Damit ergibt sich daß regelmäßig und nach der Absicht der beklagten Partei Schale und Löffel als Zugabe gegeben werden sollen. Dies genügt aber. Wenn darüber hinaus die beklagte Partei in ihrem Werberundschreiben ausdrückt, daß Schale und Löffel auf jeden Fall, also auch dann, wenn die Ware zurückgeschickt und damit ein Kaufvertrag nicht abgeschlossen werde, behalten werden könnten, so ändert dies nichts daran, daß eben in den anderen, zumindest nach dem Geschäftswillen der beklagten Partei als regelmäßig anzunehmenden Fällen des Behaltens des Pakets und damit des Abschlusses des Kaufvertrages, Haupt- und Nebenleistung und damit der Zugabencharakter vorliegen. Damit ist aber der Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz eins, ZugabenG. bescheinigt und das Verbot, Schalen und Löffel einem größeren Kreis von Wiederverkäufern als unentgeltliche Zugabe zu gewähren, gerechtfertigt.

Hinsichtlich des Anbietens, Ankundigens und Gewährens von Schalen und Löffeln als Zugaben für Kunden (Letztverbraucher) hat das Rekursgericht in der Tat - wie im Revisionsrekurs mit Recht geltend gemacht wird - die vorliegenden urkundlichen Bescheinigungsmittel rechtlich unrichtig gewürdigt. In dem ersten Werberundschreiben wird nur angekundigt, daß die Schalen auch Kunden bekommen, wenn sie ETO-Wortmarken sammeln. Es fehlt hier überhaupt jeder Hinweis darauf, daß es sich nur um gesammelte Zeitungsausschnitte und nicht um Ausschnitte der Wortmarken aus Warenpackungen handeln soll. Im zweiten Werberundschreiben heißt es: "Der ETO-Name ist wertvoll. Sammeln Sie ihn"; dazu ist die Wortmarke ETO mit einer kleinen Schere in dem gleichen Schriftbild wie auf der links darüber abgebildeten Suppenpackung wiedergegeben. Auch hier findet sich also kein Hinweis auf Zeitungsausschnitte, sondern viel eher auf Ausschnitte aus Warenpackungen. In der Zeitungsankündigung ist schließlich wieder die Wendung "Der ETO-Name ist wertvoll, sammeln Sie ihn" gebraucht und dazu die Wortmarke mit einer kleinen Schere abgebildet. Auch damit ist nicht deutlich ausgedrückt, daß die Zeitungsausschnitte gesammelt werden sollen, vielmehr wird beim unbefangenen Betrachter diese Ankündigung viel eher die Vorstellung erwecken, daß der Name aus den Warenpaketen ausgeschnitten werden soll, zumal sich der Anwärter auf die Schale, wenn er sich überhaupt Gedanken darüber macht, doch sagen muß, daß die beklagte Partei ihre Waren verkaufen will und ihm für die gekauften Waren und nicht für Zeitungsausschnitte etwas zuwenden will. Auch kann einem unbefangenen Leser der Ankündigung nicht leicht der Gedanke kommen, er solle aus Zeitungen 50 mal den Namen ETO ausschneiden, weil er doch kaum in der Lage sein wird, so viele Zeitungen ausschneiden zu können. Was schließlich die von, der beklagten Partei vorgelegte, in bedeutend bescheidenerer Aufmachung wie die beiden ersten Werberundschreiben gehaltene Werbedrucksache betrifft, so ist hier zwar davon die Rede, daß fünfzig Ausschnitte des Wortes ETO aus den Zeitungen eingesendet werden sollen. Damit vermochte aber der durch die ersten drei Werbemaßnahmen hervorgerufene Eindruck, daß die Wortmarke aus den Warenverpackungen ausgeschnitten und gesammelt werden soll, nicht mehr beseitigt zu werden, zumal bisher in keiner Weise dargetan ist, daß diese Werbedrucksache in ebenso breiter Weise wie die vorangegangenen Werbungen, insbesondere die Ankündigung in der Zeitung, verbreitet wurde. Der Oberste Gerichtshof kommt daher, abweichend vom Rekursgericht, zu dem Ergebnis, daß gegenüber den Kunden die Schalen und Löffel sehr wohl unter der Bedingung angeboten, angekundigt und gewährt wurden, daß diese die fünfzig Wortmarken von den Warenverpackungen sammeln sollten. In diesem Fall ist aber wieder der Tatbestand des § 1 Abs. 1 ZugabenG. verwirklicht, weil eben dann neben der Ware, nämlich neben den Suppenpackungen, Schale und Löffel als unentgeltliche Zugabe angeboten, angekundigt und gewährt wurden.Hinsichtlich des Anbietens, Ankundigens und Gewährens von Schalen und Löffeln als Zugaben für Kunden (Letztverbraucher) hat das Rekursgericht in der Tat - wie im Revisionsrekurs mit Recht geltend gemacht wird - die vorliegenden urkundlichen Bescheinigungsmittel rechtlich unrichtig gewürdigt. In dem ersten Werberundschreiben wird nur angekundigt, daß die Schalen auch Kunden bekommen, wenn sie ETO-Wortmarken sammeln. Es fehlt hier überhaupt jeder Hinweis darauf, daß es sich nur um gesammelte Zeitungsausschnitte und nicht um Ausschnitte der Wortmarken aus Warenpackungen handeln soll. Im zweiten Werberundschreiben heißt es: "Der ETO-Name ist wertvoll. Sammeln Sie ihn"; dazu ist die Wortmarke ETO mit einer kleinen Schere in dem gleichen Schriftbild wie auf der links darüber abgebildeten Suppenpackung wiedergegeben. Auch hier findet sich also kein Hinweis auf Zeitungsausschnitte, sondern viel eher auf Ausschnitte aus Warenpackungen. In der Zeitungsankündigung ist schließlich wieder die Wendung "Der ETO-Name ist wertvoll, sammeln Sie ihn" gebraucht und dazu die Wortmarke mit einer kleinen Schere abgebildet. Auch damit ist nicht deutlich ausgedrückt, daß die Zeitungsausschnitte gesammelt werden sollen, vielmehr wird beim unbefangenen Betrachter diese Ankündigung viel eher die Vorstellung erwecken, daß der Name aus den Warenpaketen ausgeschnitten werden soll, zumal sich der Anwärter auf die Schale, wenn er sich überhaupt Gedanken darüber macht, doch sagen muß, daß die beklagte Partei ihre Waren verkaufen will und ihm für die gekauften Waren und nicht für Zeitungsausschnitte etwas zuwenden will. Auch kann einem unbefangenen Leser der Ankündigung nicht leicht der Gedanke kommen, er solle aus Zeitungen 50 mal den Namen ETO ausschneiden, weil er doch kaum in der Lage sein wird, so viele Zeitungen ausschneiden zu können. Was schließlich die von, der beklagten Partei vorgelegte, in bedeutend bescheidenerer Aufmachung wie die beiden ersten Werberundschreiben gehaltene Werbedrucksache betrifft, so ist hier zwar davon die Rede, daß fünfzig Ausschnitte des Wortes ETO aus den Zeitungen eingesendet werden sollen. Damit vermochte aber der durch die ersten drei Werbemaßnahmen hervorgerufene Eindruck, daß die Wortmarke aus den Warenverpackungen ausgeschnitten und gesammelt werden soll, nicht mehr beseitigt zu werden, zumal bisher in keiner Weise dargetan ist, daß diese Werbedrucksache in ebenso breiter Weise wie die vorangegangenen Werbungen, insbesondere die Ankündigung in der Zeitung, verbreitet wurde. Der Oberste Gerichtshof kommt daher, abweichend vom Rekursgericht, zu dem Ergebnis, daß gegenüber den Kunden die Schalen und Löffel sehr wohl unter der Bedingung angeboten, angekundigt und gewährt wurden, daß diese die fünfzig Wortmarken von den Warenverpackungen sammeln sollten. In diesem Fall ist aber wieder der Tatbestand des Paragraph eins, Absatz eins, ZugabenG. verwirklicht, weil eben dann neben der Ware, nämlich neben den Suppenpackungen, Schale und Löffel als unentgeltliche Zugabe angeboten, angekundigt und gewährt wurden.