Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C* Aktiengesellschaft *, vertreten durch Dr. Anton Kern, Rechtsanwalt in Frohnleiten, wider die beklagte Partei I* S*, Geschäftsfrau, *, vertreten durch Dr. Hans Pirker, Rechtsanwalt in Irdning, wegen Unterlassung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 25. September 1974, GZ. 3 R 93/74-39, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Handelsgerichtes vom 31. Mai 1974, GZ. 3 Cg 88/73-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der Beklagten die mit S 7.258,56 (einschließlich S 960,– Barauslagen und S 466,56 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin behauptet, sie habe in * Appartementhäuser, Terrassenwohnungen und Gemeinschaftsanlagen errichtet und für das Baugebiet den Namen „Sonnenalm“ gewählt und im geschäftlichen Verkehr benützt; dieser Name diene auch zur Unterscheidung von Konkurrenzprojekten. Die Beklagte benütze im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“, obgleich sie nicht Verwalterin der Sonnenalm sei. Die Benützung dieser Bezeichnung durch die Beklagte sei daher zur Irreführung geeignet und überdies sittenwidrig. Es werde daher begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, die Verwendung der Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeichnung ihres Unternehmens, zu unterlassen. Diesen Anspruch leitete die Klägerin zunächst aus den Bestimmungen des UWG ab. Später stützte sie ihn hilfsweise auch auf die Verträge der Streitteile vom 29. Jänner (2. Februar) 1971 und vom 22. Jänner 1972, in denen sich die Beklagte verpflichtet habe, sich im geschäftlichen Verkehr nicht des Begriffes „Sonnenalm“ zu bedienen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens, weil die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ als ihre protokollierte Firma verwende. Diese Bezeichnung werde für das Gebiet, in welchem die Verbauung erfolgt, schon lange verwendet und sei für die Klägerin nicht geschützt. Der Vertrag vom 29. Jänner (2. Februar) 1971 enthalte kein Verbot diese Bezeichnung zu verwenden; der Vertrag vom 22. Jänner 1972 sei ungültig und von der Klägerin bereits aufgelöst worden.

Das Erstgericht ließ die Klagsänderung, wonach die Klägerin ihr Begehren auch auf den Vertrag vom 29. Jänner (2. Februar) 1971 stützte, zu, nicht aber die Klagsänderung, wonach das Klagebegehren auch auf den Vertrag vom 22. Jänner 1972 gestützt werde. Die Heranziehung des Vertrages vom 22. Jänner 1972 zur Begründung des gestellten Klagebegehrens erachtete das Erstgericht deswegen als unzulässig, weil bereits beim Bezirksgericht Bad Aussee zu C 22/73 ein Rechtsstreit wegen einer von der Klägerin behaupteten Verletzung dieses Vertrages durch die Verwendung der Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ anhängig sei. Im übrigen wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es stellte fest:

Am 6. April 1971 wurde für die Beklagte, die konzessionierte Hausverwalterin in * ist, die Firma „Verwaltung Sonnenalm, I* S*“ in das Handelsregister eingetragen. Die Beklagte und ihr nunmehr geschiedender Mann verwendeten die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ seit dem Jahre 1968 im geschäftlichen Verkehr, insbesondere für jeglichen Schriftverkehr. Der Grund für die Verwendung dieser Bezeichnung war die örtliche Lage ihres Unternehmens im Gebiet der „Sonnenalm“. Die Grundsteinlegung zur Feriensiedlung, in welcher die Klägerin Häuser mit Eigentumswohnungen erbauen ließ und dann an Interessenten verkaufte, erfolgte im Jahre 1964. In einer Urkunde über die Grundsteinlegung wurde diese Siedlung als „C* Kur-und Feriensiedlung Sonnenalm“ bezeichnet. In den Werbeankündigungen in den folgenden Jahren wurde wiederholt, aber nicht immer, darauf hingewiesen, daß die Appartements in der Siedlung „Sonnenalm“ oder „C*-Sonnenalm“ oder im „C*-Landhauspark-Sonnenalm“ oder im „C* Exklusivterrain Sonnenalm“ liegen. Für die Zeit vor 1968 liegen nur 2 Prospekte vor, in denen die Bezeichnung „Sonnenalm“ in diesem Zusammenhang verwendet wurde. In Zeitungsberichten wurde darauf hingewiesen, daß auf der „Sonnenalm“ oberhalb * die Kur- und Feriensiedlung der C*gruppe entstehe. Die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ verwendete die Klägerin nicht. Von wem die Bezeichnung „Sonnenalm“ stammt oder erstmals verwendet wurde, kann nicht mehr festgestellt werden. Das Erstgericht kam auf Grund dieser Feststellungen zu dem Ergebnis, daß die Bezeichnung „Sonnenalm“ keine Verkehrsgeltung für die Klägerin gehabt habe. Zur Zeit der Eintragung der Firma der Beklagten habe dieser Teil des Firmennamens für die Beklagte bereits ebensolche Verkehrsgeltung gehabt wie die von der Klägerin verwendete Bezeichnung „Sonnenalm“ mit den angeführten Zusätzen. Die Klägerin habe daher keine Prioritätsrechte an dieser Bezeichnung, überdies sei eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Feriensiedlungsunternehmen der Klägerin und dem behördlichen konzessionierten Gebäudeverwaltungsunternehmen der Beklagten nicht gegeben. Der Vertrag vom 29. Jänner (2. Februar) 1971 enthalte keine Verpflichtung, diese Bezeichnung nicht zu verwenden. Allfällige Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 22. Jänner 1972 seien aber in diesem Verfahren nicht zu berücksichtigen, da dieser Klagsgrund nicht zugelassen worden sei.

Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos.

Das Berufungsgericht erachtete das erstgerichtliche Verfahren mängelfrei und übernahm die getroffenen Feststellungen als unbedenklich. Es ging davon aus, daß lediglich zu prüfen sei, ob der Klägerin der Unterlassungsanspruch nach den Bestimmungen des UWG zustehe. Dafür sei aber ausschlaggebend, daß die Klägerin nie die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ verwendet, sondern nur verschiedentlich angekündigt habe, in einem mit „Sonnenalm“ bezeichneten Gebiet Bauobjekte zu errichten. Schon aus diesem Grund sei eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Unternehmen der Klägerin und jenem der Beklagten zu verneinen. Da eine Verletzung des Vertrages vom 22. Jänner 1972 als Klagsgrund nicht zugelassen worden sei, müsse die Frage, ob die Beklagte auf Grund dieses Vertrages die Verwendung der Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ zu unterlassen habe, im vorliegenden Rechtsstreit außer Betracht bleiben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern oder es aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Untergerichte sind richtig davon ausgegangen, daß im vorliegenden Rechtsstreit nur zu prüfen ist, ob der erhobene Unterlassungsanspruch nach den Bestimmungen des UWG begründet ist, nicht aber, ob er auf eine Verletzung des Vertrages vom 22. Jänner 1972 gestützt werden könnte, weil dieser Rechtstitel für den vorliegenden Rechtsstreit rechtskräftig als Klagsgrund nicht zugelassen wurde. Der Inhalt dieses Vertrages muß daher im vorliegenden Rechtsstreit auch bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagten ein sittenwidriges Verhalten vorgeworfen werden kann, außer Betracht bleiben.

Nach den Bestimmungen des UWG (§ 9 Abs. 1) kann ua. derjenige, der die besondere Bezeichnung eines Unternehmens in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Firma oder der besonderen Unternehmensbezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, von diesem auf Unterlassung der Benützung in Anspruch genommen werden. Als besondere Bezeichnung des Unternehmes sind wörtliche (oder bildliche) Kennzeichen anzusehen, die vom Namen oder von der Firma verschieden und unabhängig, aber geeignet und bestimmt sind, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden und auf den Betrieb des Benützers hinzuweisen. Das Zeichen muß also eine Namensfunktion haben. Der Schutz einer solchen besonderen Bezeichnung des Unternehmens besteht regelmäßig ab Beginn des Gebrauches im geschäftlichen Verkehr (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 45). Wenn die Bezeichnung diese Kennzeichnungskraft hat und somit schon ihrer Art nach geeignet ist, ihren Träger von anderen Personen zu unterscheiden, also eine Namensfunktion ausüben kann, ist sie wie ein Name geschützt. Eine Bezeichnung des Unternehmens, der diese Namensfunktion ihrer Art nach fehlt, ist nur geschützt, wenn und soweit sie Verkehrsgeltung erlangt hat. Das ist dann der Fall, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dieser besonderen Bezeichnung einen eindeutigen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger und ein bestimmtes Unternehmen erblicken (Hohenecker-Friedl a.a.O. 47 f.). Bei Zusammentreffen mehrerer besonderen Bezeichnungen ist grundsätzlich jene geschützt, die früher gebraucht wurde. Dies gilt auch dann, wenn eine Bezeichnung als Firma oder Firmenbestandteil in das Handelsregister eingetragen worden ist. Eine solche Eintragung rechtfertigt nicht die Verletzung von Rechten, die einem anderen gemäß § 9 UWG zustehen. Wer eine Firma neu bildet, muß nämlich vorhandene Ausweichmöglichkeiten gegenüber bereits bestehenden Unternehmensbezeichnungen nach Tunlichkeit benützen. Er muß alles Notwendige und Zumutbare vorkehren, um die Gefahr von Verwechslungen nach Möglichkeit auszuschalten (Hohenecker-Friedl a.a.O. 53 SZ 27/287, ÖBl 1972 69, 1968 88). Einem Anspruch nach § 9 UWG steht auch nicht entgegen, daß die Eintragung der Firma des Verletzers nach den Bestimmungen des Handelsrechtes zulässig war. Die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG gegeben ist, muß vielmehr unabhängig von der firmarechtlichen Zulässigkeit der Eintragung geprüft werden (Hohenecker-Friedl a.a.O. 55 ÖBl 1973 106, 1972 69, SZ 31/70 u.a.).Nach den Bestimmungen des UWG (Paragraph 9, Absatz eins,) kann ua. derjenige, der die besondere Bezeichnung eines Unternehmens in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit der Firma oder der besonderen Unternehmensbezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, von diesem auf Unterlassung der Benützung in Anspruch genommen werden. Als besondere Bezeichnung des Unternehmes sind wörtliche (oder bildliche) Kennzeichen anzusehen, die vom Namen oder von der Firma verschieden und unabhängig, aber geeignet und bestimmt sind, das Unternehmen von anderen zu unterscheiden und auf den Betrieb des Benützers hinzuweisen. Das Zeichen muß also eine Namensfunktion haben. Der Schutz einer solchen besonderen Bezeichnung des Unternehmens besteht regelmäßig ab Beginn des Gebrauches im geschäftlichen Verkehr (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 45). Wenn die Bezeichnung diese Kennzeichnungskraft hat und somit schon ihrer Art nach geeignet ist, ihren Träger von anderen Personen zu unterscheiden, also eine Namensfunktion ausüben kann, ist sie wie ein Name geschützt. Eine Bezeichnung des Unternehmens, der diese Namensfunktion ihrer Art nach fehlt, ist nur geschützt, wenn und soweit sie Verkehrsgeltung erlangt hat. Das ist dann der Fall, wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in dieser besonderen Bezeichnung einen eindeutigen Hinweis auf einen bestimmten Rechtsträger und ein bestimmtes Unternehmen erblicken (Hohenecker-Friedl a.a.O. 47 f.). Bei Zusammentreffen mehrerer besonderen Bezeichnungen ist grundsätzlich jene geschützt, die früher gebraucht wurde. Dies gilt auch dann, wenn eine Bezeichnung als Firma oder Firmenbestandteil in das Handelsregister eingetragen worden ist. Eine solche Eintragung rechtfertigt nicht die Verletzung von Rechten, die einem anderen gemäß Paragraph 9, UWG zustehen. Wer eine Firma neu bildet, muß nämlich vorhandene Ausweichmöglichkeiten gegenüber bereits bestehenden Unternehmensbezeichnungen nach Tunlichkeit benützen. Er muß alles Notwendige und Zumutbare vorkehren, um die Gefahr von Verwechslungen nach Möglichkeit auszuschalten (Hohenecker-Friedl a.a.O. 53 SZ 27/287, ÖBl 1972 69, 1968 88). Einem Anspruch nach Paragraph 9, UWG steht auch nicht entgegen, daß die Eintragung der Firma des Verletzers nach den Bestimmungen des Handelsrechtes zulässig war. Die Frage, ob ein Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, UWG gegeben ist, muß vielmehr unabhängig von der firmarechtlichen Zulässigkeit der Eintragung geprüft werden (Hohenecker-Friedl a.a.O. 55 ÖBl 1973 106, 1972 69, SZ 31/70 u.a.).

Maßgeblich für den vorliegenden Fall ist somit, ob die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“, welche die Beklagte im geschäftlichen Verkehr, insbesondere als Teil ihrer Firma gebraucht, als besondere Bezeichnung des Unternehmens der klagenden Partei im Sinne des § 9 UWG geschützt ist. Das ist zu verneinen. Mit Recht verwies das Berufungsgericht darauf, daß die Klägerin diese Bezeichnung überhaupt nie und die Bezeichnung „Sonnenalm“ nicht als Bezeichnung ihres Unternehmens, sondern nur als Hinweis auf die örtliche Lage eines der Gebiete, in welchem sie Bauobjekte errichtete oder errichten wollte, verwendete. Nach dem festgestellten Sachverhalt wies der Ausdruck „Sonnenalm“ nur auf die örtliche Lage der Bauobjekte, nicht aber auf das Unternehmen der Klägerin hin. Dieser Hinweis erfolgte vielmehr durch die Anführung der Firmenkurzbezeichnung „C*“ und ähnliches. Die Bezeichnung „Sonnenalm“ besagt ja nur, wo die Bauobjekte lagen, nicht aber von wem sie errichtet wurden und verwaltet werden. Diese Bezeichnung hatte somit weder ihrer Art nach noch auf Grund einer Verkehrsgeltung die Eignung, das Unternehmen der Klägerin von anderen zu unterscheiden und als eindeutiger Hinweis auf die Klägerin als Rechtsträgerin eines bestimmten Unternehmens zu dienen. Damit kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, daß diese Bezeichnung als besondere Bezeichnung eines Unternehmens im Sinne des § 9 UWG zu ihren Gunsten geschützt sei. Die Beklagte griff durch die Verwendung dieser Bezeichnung, somit nicht in Rechte der Klägerin ein, sodaß der darauf gestützte Unterlassungsanspruch mit Recht verneint wurde.Maßgeblich für den vorliegenden Fall ist somit, ob die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“, welche die Beklagte im geschäftlichen Verkehr, insbesondere als Teil ihrer Firma gebraucht, als besondere Bezeichnung des Unternehmens der klagenden Partei im Sinne des Paragraph 9, UWG geschützt ist. Das ist zu verneinen. Mit Recht verwies das Berufungsgericht darauf, daß die Klägerin diese Bezeichnung überhaupt nie und die Bezeichnung „Sonnenalm“ nicht als Bezeichnung ihres Unternehmens, sondern nur als Hinweis auf die örtliche Lage eines der Gebiete, in welchem sie Bauobjekte errichtete oder errichten wollte, verwendete. Nach dem festgestellten Sachverhalt wies der Ausdruck „Sonnenalm“ nur auf die örtliche Lage der Bauobjekte, nicht aber auf das Unternehmen der Klägerin hin. Dieser Hinweis erfolgte vielmehr durch die Anführung der Firmenkurzbezeichnung „C*“ und ähnliches. Die Bezeichnung „Sonnenalm“ besagt ja nur, wo die Bauobjekte lagen, nicht aber von wem sie errichtet wurden und verwaltet werden. Diese Bezeichnung hatte somit weder ihrer Art nach noch auf Grund einer Verkehrsgeltung die Eignung, das Unternehmen der Klägerin von anderen zu unterscheiden und als eindeutiger Hinweis auf die Klägerin als Rechtsträgerin eines bestimmten Unternehmens zu dienen. Damit kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, daß diese Bezeichnung als besondere Bezeichnung eines Unternehmens im Sinne des Paragraph 9, UWG zu ihren Gunsten geschützt sei. Die Beklagte griff durch die Verwendung dieser Bezeichnung, somit nicht in Rechte der Klägerin ein, sodaß der darauf gestützte Unterlassungsanspruch mit Recht verneint wurde.

Die Möglichkeit einer Verwechslung der Unternehmen der Streitteile setzte voraus, daß die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ einen gewissen Bekanntheitsgrad als Bezeichnung des Unternehmens der Klägerin schon gehabt hätte, als die Beklagte begann, diese Bezeichnung zu verwenden. Das war nach den getroffenen Feststellungen, wonach nur eine zweimalige Verwendung des Ausdruckes „Sonnenalm“ in Prospekten der Klägerin bis dahin erweislich war (AS 182) nicht der Fall. Andererseits verwendeten die Beklagte und ihr Mann diese Bezeichnung für „jeglichen Schriftverkehr“ (AS 184), sodaß sie auch für diese bekannt wurde. Es kann daher auch nicht gesagt werden, die Beklagte habe diese Bezeichnung in einer zur Irreführung geeigneten Weise verwendet. Es liegt somit auch beim Tatbestand nach § 2 UWG – der übrigens in der Revision geltend gemacht wird – oder nach § 1 UWG vor. Die von der Revision vermißten Feststellungen waren nicht erforderlich, weil diese Fragen schon auf Grund des vom Berufungsgericht übernommenen (AS 218) Feststellungen des Erstgerichtes beurteilt werden können.Die Möglichkeit einer Verwechslung der Unternehmen der Streitteile setzte voraus, daß die Bezeichnung „Verwaltung Sonnenalm“ einen gewissen Bekanntheitsgrad als Bezeichnung des Unternehmens der Klägerin schon gehabt hätte, als die Beklagte begann, diese Bezeichnung zu verwenden. Das war nach den getroffenen Feststellungen, wonach nur eine zweimalige Verwendung des Ausdruckes „Sonnenalm“ in Prospekten der Klägerin bis dahin erweislich war (AS 182) nicht der Fall. Andererseits verwendeten die Beklagte und ihr Mann diese Bezeichnung für „jeglichen Schriftverkehr“ (AS 184), sodaß sie auch für diese bekannt wurde. Es kann daher auch nicht gesagt werden, die Beklagte habe diese Bezeichnung in einer zur Irreführung geeigneten Weise verwendet. Es liegt somit auch beim Tatbestand nach Paragraph 2, UWG – der übrigens in der Revision geltend gemacht wird – oder nach Paragraph eins, UWG vor. Die von der Revision vermißten Feststellungen waren nicht erforderlich, weil diese Fragen schon auf Grund des vom Berufungsgericht übernommenen (AS 218) Feststellungen des Erstgerichtes beurteilt werden können.

Der Revision war vielmehr ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraphen 41,, 50 ZPO.