SZ 44/162

Werden zwei Waren oder Leistungen oder eine Ware und eine Leistung zu einem Gesamtpreis angekundigt, angeboten oder gewährt, so liegt darin an sich noch kein Verstoß gegen das Zugabengesetz. Ein solcher kann nur dann angenommen werden, wenn durch eine unzulässige Koppelung ein gemeinsames Anbot willkürlich zusammengefaßter Gegenstände, an deren Koppelung nach der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse nicht besteht, erfolgt

OGH 19. 10. 1971, 4 Ob 356/71 (OLG Wien 3 R 169/71; HG Wien 38 Cg 718/71)

Die klagende Partei behauptete, daß der Beklagte im März und April 1971 Zahlscheine der Creditanstalt-Bankverein versendet habe, die mehrere wahrheitswidrige Ankündigungen und eine Zugabenankündigung hinsichtlich "J Europa Register-Teleurope" enthalten hätten. So sei die Ankündigung unrichtig, daß dieses Nachschlagewerk in der 15. Auflage bereits 1970 erscheine und daß derjenige, der in diesem Werk Anzeigen einschalten lasse, es sofort nach dem Erscheinen kostenlos zugesandt erhalte. Die klagende Partei begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr bei Werbung für Einschaltungen in Adreßbüchern, insbesondere in "J Europa Register-Teleurope", die Ankündigung, "J Europa Register-Teleurope" erscheine im Jahre 1970 in 15. Ausgabe und jeder, der in diesem Buch annonciert, erhalte es nach Erscheinen kostenfrei zugesandt, zu unterlassen. Unter Wiederholung der Klagsangaben sowie Hinweis auf §§ 1, 2, 14, 18, 24 UWG und das Zugabengesetz begehrte die klagende Partei zur Sicherung des in der Klage geltend gemachten Anspruches eine einstweilige Verfügung durch ein Verbot mit einem im wesentlichen gleichen Inhalt wie das Klagebegehren.Die klagende Partei behauptete, daß der Beklagte im März und April 1971 Zahlscheine der Creditanstalt-Bankverein versendet habe, die mehrere wahrheitswidrige Ankündigungen und eine Zugabenankündigung hinsichtlich "J Europa Register-Teleurope" enthalten hätten. So sei die Ankündigung unrichtig, daß dieses Nachschlagewerk in der 15. Auflage bereits 1970 erscheine und daß derjenige, der in diesem Werk Anzeigen einschalten lasse, es sofort nach dem Erscheinen kostenlos zugesandt erhalte. Die klagende Partei begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr bei Werbung für Einschaltungen in Adreßbüchern, insbesondere in "J Europa Register-Teleurope", die Ankündigung, "J Europa Register-Teleurope" erscheine im Jahre 1970 in 15. Ausgabe und jeder, der in diesem Buch annonciert, erhalte es nach Erscheinen kostenfrei zugesandt, zu unterlassen. Unter Wiederholung der Klagsangaben sowie Hinweis auf Paragraphen eins, 2, 14, 18, 24, UWG und das Zugabengesetz begehrte die klagende Partei zur Sicherung des in der Klage geltend gemachten Anspruches eine einstweilige Verfügung durch ein Verbot mit einem im wesentlichen gleichen Inhalt wie das Klagebegehren.

Das Erstgericht wies den Antrag ab.

Es nahm als bescheinigt an, daß die Ankündigung des Beklagten den Tatsachen entspreche. Aus der Ankündigung der Zugabe sei nicht zu entnehmen, daß das Nachschlagewerk bei jeder Einschaltung (ohne Rücksicht auf den Umfang) kostenlos zugesandt werde. In dem auf dem vorgelegten Zahlschein für die Einschaltung vorgesehenen Betrag von S 1300.- könne der Preis des Werkes ohneweiters einkalkuliert sein.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der klagenden Partei teilweise Folge. Es verbot bei der Werbung für Einschaltungen im angeführten Nachschlagewerk die Ankündigung, daß jeder, der darin annonciert, es nach dem Erscheinen kostenfrei erhalte. Im übrigen bestätigte es die Abweisung des Antrages der klagenden Partei, weil die Ankündigung insoweit nicht unwahr gewesen sei. Hinsichtlich der Ankündigung einer kostenlosen Überlassung des Nachschlagewerkes für den Fall, daß darin annonciert werde, war das Rekursgericht der Auffassung, daß damit eine unzulässige Zugabe angeboten werde. Die Ankündigung können jedenfalls auch so ausgelegt werden, daß die unentgeltliche Beistellung des Nachschlagewerkes bei jeder - auch noch so kleinen - Annonce erfolge. Bei dieser Leistung handle es sich auch nicht um eine handelsübliche Zugabe. Eine Einvernahme des zu dieser Frage beantragten Sachverständigen sei entbehrlich gewesen, weil die Frage der Bescheinigung des Anspruches auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb grundsätzlich nicht streng, sondern frei zu beurteilen sei. Die beantragte Einvernahme eines Sachverständigen sei kein parates Beweismittel iS des § 274 ZPO gewesen.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der klagenden Partei teilweise Folge. Es verbot bei der Werbung für Einschaltungen im angeführten Nachschlagewerk die Ankündigung, daß jeder, der darin annonciert, es nach dem Erscheinen kostenfrei erhalte. Im übrigen bestätigte es die Abweisung des Antrages der klagenden Partei, weil die Ankündigung insoweit nicht unwahr gewesen sei. Hinsichtlich der Ankündigung einer kostenlosen Überlassung des Nachschlagewerkes für den Fall, daß darin annonciert werde, war das Rekursgericht der Auffassung, daß damit eine unzulässige Zugabe angeboten werde. Die Ankündigung können jedenfalls auch so ausgelegt werden, daß die unentgeltliche Beistellung des Nachschlagewerkes bei jeder - auch noch so kleinen - Annonce erfolge. Bei dieser Leistung handle es sich auch nicht um eine handelsübliche Zugabe. Eine Einvernahme des zu dieser Frage beantragten Sachverständigen sei entbehrlich gewesen, weil die Frage der Bescheinigung des Anspruches auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach den Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb grundsätzlich nicht streng, sondern frei zu beurteilen sei. Die beantragte Einvernahme eines Sachverständigen sei kein parates Beweismittel iS des Paragraph 274, ZPO gewesen.

Der Oberste Gerichtshof stellte in der Hauptsache die Entscheidung des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Die klagende Partei begrundet ihr Unterlassungsbegehren damit, daß die vom Beklagten versandten Zahlscheine mehrere wahrheitswidrige Ankündigungen und eine Zugabenankündigung enthalten. Letztere bestehe darin, daß angekundigt werde, derjenige der in "J Europa Register-Teleurope" Anzeigen einschalten lasse, erhalte das Nachschlagewerk sofort nach Erscheinen kostenlos zugesandt, obgleich dieses Buch im Handel um den Preis von DM 50.- (S 350.-) vertrieben werde. Begehrt wird die Verurteilung des Beklagten, im geschäftlichen Verkehr bei Werbung für Einschaltungen in Adreßbüchern, insbesondere in "J Europa Register-Teleurope", unter anderem die Ankündigung zu unterlassen, jeder, der in diesem Buch annonciert, erhalte es nach Erscheinen kostenfrei zugesandt. Zur Sicherung dieses Anspruches wird die einstweilige Verfügung durch ein Verbot mit diesem Inhalt beantragt.

Das Begehren nach diesem Verbot wird demnach nicht darauf gestützt, daß die Ankündigung wahrheitswidrig sei oder sonst gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verstoße, sondern darauf, daß es sich um eine unzulässige Zugabenankündigung handle. Nach Inhalt des zur Bescheinigung vorgelegten Zahlscheines ist aber der darauf aufgeklebte Anzeigenausschnitt ein Textvorschlag, zu dem bestimmt bezeichnete Änderungswünsche möglich sind. Weiters wird angekundigt, daß nach Vermerk dieser Änderungswünsche und Einzahlung des "angeführten Betrages" die Anzeige im genannten Nachschlagewerk erscheine. Der "angeführte Betrag" ist mit S 1300.- auf dem Zahlschein vorgedruckt. Unter diesen Umständen muß die Ankündigung dahin verstanden werden, daß das Buch sofort nach Erscheinen dann kostenfrei zugesandt werde, wenn dieser Betrag für die Anzeige eingezahlt wird. Es liegt somit ein Anbot vor, für den Preis von S 1300.- ein Recht auf die Einschaltung der Anzeige und die Zusendung des Buches zu erlangen. Daß das Inserat allein schon S 1300.- wert sei und der Wert des Buches darin nicht einkalkuliert sei, wurde nicht einmal behauptet. Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon gesprochen werden, daß das angeführte Buch als Zugabe im Sinne des Zugabengesetzes (BGBl 1934 II/196) angekundigt oder gewährt werde. Eine Zugabe im Sinne dieses Gesetzes ist nämlich ein zusätzlich gewährter Vorteil, der neben der Hauptware oder Hauptleistung ohne besonderes Entgelt angeboten, angekundigt oder gewährt wird (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht 121, Baubach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[9] 865, 876 f, 884, Godin - Hoth, Wettbewerbsrecht 282, Schönherr in ÖJZ 1954, 216). Werden aber zwei Waren oder Leistungen oder eine Ware und eine Leistung zu einem Gesamtpreis angekundigt, angeboten oder gewährt, so liegt darin an sich noch kein Verstoß gegen das Zugabengesetz. Ein solcher kann nur dann angenommen werden, wenn durch eine unzulässige Koppelung ein gemeinsames Anbot willkürlich zusammengefaßter Gegenstände, an deren Koppelung noch der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse nicht besteht, erfolgt (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 125 f, Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[9] 899 ff, Schönherr - Saxl - Wahle, Wettbewerbsrecht 335 f, vgl auch SZ 25/29). Daß letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall zutrifft, wurde von der klagenden Partei nicht bescheinigt. Es wäre aber Sache der klagenden Partei gewesen, einen Verstoß des Beklagten gegen die Bestimmungen des Zugabengesetzes mit seinen einzelnen Merkmalen zu behaupten und zu bescheinigen. Da das begehrte Verbot dieser Ankündigung nur darauf gestützt wurde, daß eine Verletzung der Bestimmungen des Zugabengesetzes vorliege, ein solcher Verstoß aber nicht bescheinigt ist, wurde der Antrag der klagenden Partei vom Erstgericht mit Recht abgewiesen.Das Begehren nach diesem Verbot wird demnach nicht darauf gestützt, daß die Ankündigung wahrheitswidrig sei oder sonst gegen Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verstoße, sondern darauf, daß es sich um eine unzulässige Zugabenankündigung handle. Nach Inhalt des zur Bescheinigung vorgelegten Zahlscheines ist aber der darauf aufgeklebte Anzeigenausschnitt ein Textvorschlag, zu dem bestimmt bezeichnete Änderungswünsche möglich sind. Weiters wird angekundigt, daß nach Vermerk dieser Änderungswünsche und Einzahlung des "angeführten Betrages" die Anzeige im genannten Nachschlagewerk erscheine. Der "angeführte Betrag" ist mit S 1300.- auf dem Zahlschein vorgedruckt. Unter diesen Umständen muß die Ankündigung dahin verstanden werden, daß das Buch sofort nach Erscheinen dann kostenfrei zugesandt werde, wenn dieser Betrag für die Anzeige eingezahlt wird. Es liegt somit ein Anbot vor, für den Preis von S 1300.- ein Recht auf die Einschaltung der Anzeige und die Zusendung des Buches zu erlangen. Daß das Inserat allein schon S 1300.- wert sei und der Wert des Buches darin nicht einkalkuliert sei, wurde nicht einmal behauptet. Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon gesprochen werden, daß das angeführte Buch als Zugabe im Sinne des Zugabengesetzes (BGBl 1934 II/196) angekundigt oder gewährt werde. Eine Zugabe im Sinne dieses Gesetzes ist nämlich ein zusätzlich gewährter Vorteil, der neben der Hauptware oder Hauptleistung ohne besonderes Entgelt angeboten, angekundigt oder gewährt wird (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht 121, Baubach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[9] 865, 876 f, 884, Godin - Hoth, Wettbewerbsrecht 282, Schönherr in ÖJZ 1954, 216). Werden aber zwei Waren oder Leistungen oder eine Ware und eine Leistung zu einem Gesamtpreis angekundigt, angeboten oder gewährt, so liegt darin an sich noch kein Verstoß gegen das Zugabengesetz. Ein solcher kann nur dann angenommen werden, wenn durch eine unzulässige Koppelung ein gemeinsames Anbot willkürlich zusammengefaßter Gegenstände, an deren Koppelung noch der dafür maßgeblichen Verkehrsauffassung ein vernünftiges wirtschaftliches Interesse nicht besteht, erfolgt (Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 125 f, Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht[9] 899 ff, Schönherr - Saxl - Wahle, Wettbewerbsrecht 335 f, vergleiche auch SZ 25/29). Daß letztere Voraussetzung im vorliegenden Fall zutrifft, wurde von der klagenden Partei nicht bescheinigt. Es wäre aber Sache der klagenden Partei gewesen, einen Verstoß des Beklagten gegen die Bestimmungen des Zugabengesetzes mit seinen einzelnen Merkmalen zu behaupten und zu bescheinigen. Da das begehrte Verbot dieser Ankündigung nur darauf gestützt wurde, daß eine Verletzung der Bestimmungen des Zugabengesetzes vorliege, ein solcher Verstoß aber nicht bescheinigt ist, wurde der Antrag der klagenden Partei vom Erstgericht mit Recht abgewiesen.