Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*** DER Ö*** K***, Maria Enzersdorf,

Postfach 18, vertreten durch Dr. Gerhard Richter und Dr. Rudolf Zahlbruckner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei Karl P***, Autohaus, Bruck/Mur, Leobnerstraße 83, vertreten durch Dr. Heinrich Hofrichter und Dr. Erwin Bajc, Rechtsanwälte in Bruck/Mur wegen Unterlassung (Streitwert S 350.000,-- sA) infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 26. August 1987, GZ 4 R 103/87-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 4. März 1987, GZ 7 Cg 303/86-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, dem Beklagten die mit S 11.901,45 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 1.081,95 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte betreibt in Bruck/Mur einen Kraftfahrzeughandel, ua. mit Fahrzeugen der Marke Toyota, und eine Kraftfahrzeugwerkstätte. Er beschäftigt Othmar S*** als "Gebrauchtwagenaufbereiter" für die Instandsetzung, Pflege und Wartung von Gebrauchtwagen. Othmar S*** ist berechtigt, Kaufanträge für Neuwagen entgegenzunehmen; das endgültige Zustandekommen dieser Geschäfte hängt aber von der Genehmigung des Beklagten ab.

Am 28. Mai 1986 erschien ein vom klagenden Wettbewerbsschutzverband (§ 14 UWG) entsendeter Testkäufer, der Student Michael T***, im Geschäft des Beklagten, sprach dort mit Othmar S*** und gab vor, Interesse am Kauf eines PKW Marke Toyota Corolla zu haben. Der Listenpreis dieses Fahrzeuges betrug damals S 124.740,--. Michael T*** gab vor, dieses Fahrzeug bei anderen Grazer Autohändlern um S 118.000,-- kaufen zu können, worauf Othmar S*** antwortete, dies erst mit dem Beklagten besprechen zu müssen. Er stellte die vom Testkäufer verlangte schriftliche Bestätigung über einen Kaufpreis von S 118.000,-- nicht aus, versorgte aber Michael T*** mit Prospektmaterial.Am 28. Mai 1986 erschien ein vom klagenden Wettbewerbsschutzverband (Paragraph 14, UWG) entsendeter Testkäufer, der Student Michael T***, im Geschäft des Beklagten, sprach dort mit Othmar S*** und gab vor, Interesse am Kauf eines PKW Marke Toyota Corolla zu haben. Der Listenpreis dieses Fahrzeuges betrug damals S 124.740,--. Michael T*** gab vor, dieses Fahrzeug bei anderen Grazer Autohändlern um S 118.000,-- kaufen zu können, worauf Othmar S*** antwortete, dies erst mit dem Beklagten besprechen zu müssen. Er stellte die vom Testkäufer verlangte schriftliche Bestätigung über einen Kaufpreis von S 118.000,-- nicht aus, versorgte aber Michael T*** mit Prospektmaterial.

Über dieses Verkaufsgespräch verfaßte Michael T*** ein sogenanntes "Testkaufprotokoll". Er erhielt vom Klagevertreter den Auftrag, sich weiter für den Ankauf eines PKWs beim Beklagten zu interessieren und zu versuchen, einen schriftlichen Kaufvertrag zu bekommen.

Am 10. Juni 1986 erschien Michael T*** wieder im Unternehmen des Beklagten und sagte zu Othmar S*** wahrheitswidrig, er könne bei zwei Grazer Unternehmen den Toyota Corolla um S 115.000,-- kaufen. Othmar S*** erwiderte, daß das beim Beklagten nicht möglich sei, worauf Michael T*** vorschlug, den Differenzbetrag allenfalls mit einem Werkstättengutschein auszugleichen. Othmar S*** schloß das nicht aus, zumal dadurch ein auswärtiger Kunde veranlaßt werden könnte, die notwendigen Servicearbeiten bei der beklagten Partei durchführen zu lassen und nahm die schriftliche Bestellung des Michael T*** entgegen. Nach diesem Kaufantrag sollte ein fabriksneuer Toyota Corolla zum Preis von S 124.740,-- abzüglich eines Nachlasses von S 7.740,-- um S 117.000,- verkauft werden. Zusätzlich sollte Michael T*** einen Werkstättengutschein über S 2.000,-- erhalten. Michael T*** unterfertigte diesen Kaufantrag; er wurde aber von Othmar S*** ausdrücklich darauf hingewiesen, daß das endgültige Zustandekommen des Rechtsgeschäftes von der Genehmigung des Beklagten abhängig sei. Othmar S*** legte den Kaufantrag noch am 10. Juni 1986 dem Beklagten zur Unterfertigung und Genehmigung vor. Dieser war aber mit dem genehmigten Nachlaß nicht einverstanden und richtete noch am selben Tag an Michael T*** ein Schreiben, wonach er sich außerstande sehe, den vom Verkäufer gegebenen Rabatt "auf Grund des geltenden Rabattschutzgesetzes" zu gewähren. Er sehe sich daher veranlaßt, den Kaufabschluß zu stornieren. Dieses Schreiben nahm Michael T*** am nächsten Tag entgegen.

Der Beklagte hatte Othmar S*** dahin unterrichtet, einen Nachlaß von maximal 5 %, das ist der branchenübliche Nachlaß im KFZ-Handel, bei Verkauf eines Neuwagens zu gewähren. Der klagende Verband begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes beim Handel mit Waren des täglichen Bedarfs im Einzelverkauf an Letztverbraucher, insbesondere beim Verkauf von Automobilen der Marke Toyota, einen unzulässigen Barzahlungsrabatt anzubieten oder zu gewähren. Er stützt dieses Begehren auf den eingangs geschilderten Testkaufversuch vom 28. Mai 1986 (Beilage B und AS 15) sowie auf den anschließenden Testkauf vom 10. Juni 1986. Der Testkäufer habe sich beim Testkauf weder unerlaubter noch verwerflicher Mittel bedient; er habe sich vielmehr wie ein durchschnittlicher privater Kaufinteressent verhalten. Der Beklagte habe beim geschilderten Neuwagenverkauf am 10. Juni 1986 einen Nachlaß von 7,5 % gewährt und damit gegen das Rabattgesetz verstoßen. Es bestehe Wiederholungsgefahr.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß er den von Othmar S*** aufgenommenen Kaufantrag noch am selben Tag storniert und erst am 16. Juni 1986 erfahren habe, daß es sich bei Michael T*** um einen Testkäufer gehandelt habe. Othmar S*** sei nicht berechtigt, Kaufverträge ohne Genehmigung des Beklagten abzuschließen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es nahm den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an und beurteilte ihn rechtlich dahin, daß sich Michael T*** als Testkäufer nicht wie ein gewöhnlicher Käufer verhalten, sondern durch bewußt wahrheitswidrige Angaben versucht habe, den relativ unerfahrenen Verkäufer des Beklagten zur Gewährung eines Rabattes zu bewegen. Da der Testkäufer den Erwerb ausdrücklich von der Gewährung eines unzulässigen Nachlasses abhängig gemacht habe, liege ein sittenwidriger Rechtsmißbrauch vor, der dem Vorwurf des Rabattverstosses die rechtliche Grundlage nehme. Dazu komme noch, daß der Firmeninhaber die vom Testkäufer gewünschten Bedingungen nicht genehmigt und die Bestellung storniert habe. Mit dem Auftreten von Wiederholungsfällen sei nicht zu rechnen.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 300.000,-- übersteige.

Die zweite Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und war ebenso wie dieses der Ansicht, daß sich jeder Unternehmer, aber auch ein Wettbewerbsschutzverband durch die Entsendung geeigneter Testpersonen überzeugen dürfe, ob ein Mitbewerber die gesetzlichen Bestimmungen einhalte. Der Einsatz derartiger Testkäufer sei nicht verboten und könne nicht zur Rechtfertigung eines gesetzwidrigen Verhaltens des auf die Probe gestellten Unternehmers herangezogen werden. Der Testkäufer dürfe zwar um die Gewährung eines, wenngleich gesetzlich nicht zulässigen, Preisnachlasses ersuchen, sich dabei aber keiner unerlaubten oder verwerflichen Mittel, insbesondere wahrheitswidriger Behauptungen, bedienen und dadurch den Verstoß des überprüften Unternehmers provozieren. Verhalte sich der Testkäufer sittenwidrig, dann entziehe der darin liegende Rechtsmißbrauch dem Vorwurf eines rabattgesetzwidrigen Verhaltens jede Grundlage.

Wenn ein Käufer bewußt wahrheitswidrig behaupte, er bekäme die Waren bei namentlich genannten anderen Unternehmen um einen weit unter dem vom Verkäufer genannten bereits reduzierten Kaufpreis, liege kein übliches Kundenverhalten mehr vor. Der bewußt wahrheitswidrige Hinweis auf Preisnachlässe eines Mitbewerbers werde den überprüften Unternehmer veranlassen, einen zumindest gleich hohen Preisnachlaß zu gewähren, um sich nicht von vorneherein die Aussicht auf einen Vertragsabschluß entgehen zu lassen. Der von der klagenden Partei ausgesendete Verkäufer habe bei den Verkaufsgesprächen am 28. Mai und 10. Juni 1986 die Grenzen zwischen zulässiger Kontrolle und unzulässiger Anstiftung zum Wettbewerbsverstoß überschritten. Er habe wider besseres Wissen die Gewährung höherer Preisnachlässe durch Konkurrenzunternehmen behauptet, damit seine Funktion als Testkäufer mißbraucht und den Bediensteten des Beklagten zu einer gesetzwidrigen Handlungsweise veranlaßt. Es liege daher eine mißbräuchliche Rechtsausübung vor, die dem Unterlassungsbegehren jede Rechtfertigung nehme. Die mangelnde Berechtigung des Klagebegehrens ergebe sich auch daraus, daß der Beklagte unmittelbar nach Kenntnis des wettbewerbswidrigen Preisnachlasses dem Käufer schriftlich die Nichtannahme seines Anbotes unter Hinweis auf die Bestimmungen des Rabattgesetzes mitgeteilt habe.

Die klagende Partei bekämpft das Urteil des Berufungsgerichtes mit Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt die angefochtene Entscheidung aufzuheben oder im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Auch die Rechtsrüge, mit der die klagende Partei geltend macht, der Testkäufer habe sich auf eine zulässige Kontrolle beschränkt und den Verkäufer des Beklagten nicht mit unzulässigen Mitteln zu einem Rabattverstoß angestiftet, ist nicht berechtigt.Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Auch die Rechtsrüge, mit der die klagende Partei geltend macht, der Testkäufer habe sich auf eine zulässige Kontrolle beschränkt und den Verkäufer des Beklagten nicht mit unzulässigen Mitteln zu einem Rabattverstoß angestiftet, ist nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen haben die zuletzt in der Entscheidung ÖBl 1986, 9 (Oberster Gerichtshof 10. Dezember 1985, 4 Ob 382/85 - Weckerrabatt) zusammengefaßten Kriterien für die Abgrenzung zwischen zulässigem Testkäuferverhalten und unzulässigem Vorgehen als Lockspitzel (agent provocateur) zutreffend wiedergegeben; darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Entscheidend für diese Abgrenzung ist, daß sich Testkäufer nicht anders verhalten dürfen als "gewöhnliche" redlich vorgehende Kunden. Gewiß werden auch "gewöhnliche" Kunden Preisnachlässe mit der Begründung verlangen, diese würden auch von Mitbewerbern des Verkäufers gewährt. Der allgemeine Hinweis eines Kaufwerbers, er bekomme die Ware anderswo billiger, wird selbst dann, wenn diese Behauptung einer realen Grundlage entbehrt, noch in den Rahmen eines gewöhnlichen Käuferverhaltens fallen. Wer aber bewußt wahrheitswidrig behauptet, er bekomme die gleichen Waren im Geschäft eines namentlich genannten Mitbewerbers um einen ganz bestimmten niedrigeren Kaufpreis, und dadurch den Verkäufer zu veranlassen sucht, ebenfalls um diesen Preis zu verkaufen, handelt nicht wie ein "gewöhnlicher", seriös vorgehender Kunde; wer versucht seinen Geschäftspartner mit solchen Mitteln hineinzulegen, geht nicht mehr redlich vor. Es macht hiebei keinen Unterschied, ob sich die wahrheitswidrige Behauptung des Testkäufers auf die vermeintlich niedrigeren Preise eines Mitbewerbers oder auf andere, einen Rabattverstoß fördernde Umstände bezieht, wie etwa die Behauptung, einem bestimmten Verein anzugehören (ÖBl 1983, 129, Oberster Gerichtshof 31. Mai 1983-4 Ob 311/83 - Schibindungstestkäufe; ähnlich auch ÖBl 1983, 54, Oberster Gerichtshof

18. Jänner 1983-4 Ob 413/82 - PKW-Rabatt), oder die Vorweisung eines "Ausfolgescheins", mit dem vorgetäuscht wurde, daß die Ware nicht für den letzten Verbraucher, sondern zur Verwertung im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit bestimmt sei (ÖBl 1983, 104, Oberster Gerichtshof 12. April 1983-4 Ob 329/83 - Rasierapparat-Testkauf). Wirkt der Testkäufer mit derartigen Methoden, insbesondere bewußt wahrheitswidrigen Behauptungen, auf die Rabattgewährung hin, dann verhält er sich sittenwidrig. Der darin liegende Rechtsmißbrauch nimmt dem der Klage zugrunde liegenden Vorwurf eines rabattgesetzwidrigen Verhaltens die Grundlage (ÖBl 1983, 129 ÖBl 1986, 9 jeweils mwN).

Ob der Testkäufer der klagenden Partei schon beim ersten Kaufversuch am 28. Mai 1984 über das erlaubte Verbergen seiner Eigenschaft als Testkäufer hinaus bewußt wahrheitswidrige Angaben machte, steht nicht fest, es kann aber auf sich beruhen, weil Othmar S*** bei diesem Verkaufsgespräch keinen Rabatt angeboten hat. Der Begriff des "Anbietens" ist zwar - ebenso wie nach dem ZugG - auch iS des § 1 RabattG rein wirtschaftlich aufzufassen. Ein rechtsgeschäftliches und damit bindendes Vertragsanbot (§§ 861 ff ABGB) ist nicht erforderlich (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 127; ÖBl 1983, 54); es genügt ein Verhalten, das nach objektiver Beurteilung den Schluß rechtfertigt, dem Interessenten werde ein Preisnachlaß gewährt werden (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht14, 1758 § 1 ZugV RN 29; ÖBl 1983, 54; ÖBl 1983, 129). Das Anbieten eines Preisnachlasses kann freilich auch vorliegen, wenn die Initiative zu der angestrebten Rabattgewährung vom Kaufinteressenten ausgeht und der Verkäufer erst auf Grund dieses Ansinnens des Kaufinteressenten entsprechende Begünstigungen in Aussicht stellt (ÖBl 1983, 54). Das hat aber Othmar S*** am 29. Mai 1984 nicht getan, sondern auf den Vorschlag des Testkäufers erwidert, dies erst mit dem Beklagten besprechen zu müssen, und die verlangte schriftliche Bestätigung über einen Kaufpreis von S 118.000,-- nicht ausgestellt. Sein damaliges Verhalten rechtfertigte daher nicht den Schluß, daß er den verlangten Preisnachlaß auch wirklich gewähren wollte. Der Testkäufer der klagenden Partei ist aber beim zweiten Kauf(versuch) vom 10. Juni 1986 rechtsmißbräuchlich vorgegangen. Michael T*** gab damals wahrheitswidrig an, er könne das gewünschte PKW-Modell bei zwei (namentlich genannten) Unternehmen in Graz um S 115.000,-- kaufen. Mit dieser Behauptung versuchte Michael T*** damals, den Angestellten des Beklagten zur Ausfertigung eines Kaufantrages mit einem Kaufpreis von S 115.000,-- zu provozieren, nachdem es ihm am 28. Mai 1986 nicht gelungen war über den zunächst verlangten ermäßigten Kaufpreis von S 118.000,-- eine schriftliche Bestätigung zu bekommen, weil der Angestellte erklärt hatte, den Preisvorschlag des Käufers erst mit seinem Chef besprechen zu müssen. Mit dieser Vorgangsweise hat der Testkäufer die Grenzen eines zulässigen Verhaltens klar überschritten. Sein damaliges Vorgehen nimmt dem Vorwurf des Rabattverstoßes (vom 10. Juni 1986) die Grundlage.Ob der Testkäufer der klagenden Partei schon beim ersten Kaufversuch am 28. Mai 1984 über das erlaubte Verbergen seiner Eigenschaft als Testkäufer hinaus bewußt wahrheitswidrige Angaben machte, steht nicht fest, es kann aber auf sich beruhen, weil Othmar S*** bei diesem Verkaufsgespräch keinen Rabatt angeboten hat. Der Begriff des "Anbietens" ist zwar - ebenso wie nach dem ZugG - auch iS des Paragraph eins, RabattG rein wirtschaftlich aufzufassen. Ein rechtsgeschäftliches und damit bindendes Vertragsanbot (Paragraphen 861, ff ABGB) ist nicht erforderlich (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 127; ÖBl 1983, 54); es genügt ein Verhalten, das nach objektiver Beurteilung den Schluß rechtfertigt, dem Interessenten werde ein Preisnachlaß gewährt werden (Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht14, 1758 Paragraph eins, ZugV RN 29; ÖBl 1983, 54; ÖBl 1983, 129). Das Anbieten eines Preisnachlasses kann freilich auch vorliegen, wenn die Initiative zu der angestrebten Rabattgewährung vom Kaufinteressenten ausgeht und der Verkäufer erst auf Grund dieses Ansinnens des Kaufinteressenten entsprechende Begünstigungen in Aussicht stellt (ÖBl 1983, 54). Das hat aber Othmar S*** am 29. Mai 1984 nicht getan, sondern auf den Vorschlag des Testkäufers erwidert, dies erst mit dem Beklagten besprechen zu müssen, und die verlangte schriftliche Bestätigung über einen Kaufpreis von S 118.000,-- nicht ausgestellt. Sein damaliges Verhalten rechtfertigte daher nicht den Schluß, daß er den verlangten Preisnachlaß auch wirklich gewähren wollte. Der Testkäufer der klagenden Partei ist aber beim zweiten Kauf(versuch) vom 10. Juni 1986 rechtsmißbräuchlich vorgegangen. Michael T*** gab damals wahrheitswidrig an, er könne das gewünschte PKW-Modell bei zwei (namentlich genannten) Unternehmen in Graz um S 115.000,-- kaufen. Mit dieser Behauptung versuchte Michael T*** damals, den Angestellten des Beklagten zur Ausfertigung eines Kaufantrages mit einem Kaufpreis von S 115.000,-- zu provozieren, nachdem es ihm am 28. Mai 1986 nicht gelungen war über den zunächst verlangten ermäßigten Kaufpreis von S 118.000,-- eine schriftliche Bestätigung zu bekommen, weil der Angestellte erklärt hatte, den Preisvorschlag des Käufers erst mit seinem Chef besprechen zu müssen. Mit dieser Vorgangsweise hat der Testkäufer die Grenzen eines zulässigen Verhaltens klar überschritten. Sein damaliges Vorgehen nimmt dem Vorwurf des Rabattverstoßes (vom 10. Juni 1986) die Grundlage.

Damit kann aber die klagende Partei aus den in der Klage ausschließlich geltend gemachten Vorfällen vom 29. Mai und 10. Juni 1984 einen Unterlassungsanspruch wegen rabattgesetzwidrigen Verhaltens des Angestellten des Beklagten, für das dieser einzustehen hätte (§ 12 Abs 2 RabattG), nicht ableiten. Das Erstgericht hat zwar auch festgestellt, daß der Beklagte Othmar S*** dahin unterrichtet hatte, beim Verkauf eines Neuwagens höchstens einen Nachlaß von 5 % als branchenüblichen Nachlaß im KFZ-Handel zu gewähren, doch hat sich die klagende Partei auf diesen Sachverhalt, nicht gestützt. Sie kommt auch in der Revision auf dieses Verhalten des Beklagten - das anscheinend auf einem Rechtsirrtum beruhte, da er den Kaufantrag des Michael T***, der einen höheren Rabatt als 5 % enthielt, wegen Rabattgesetzwidrigkeit unverzüglich stornierte - nicht mehr zurück. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.Damit kann aber die klagende Partei aus den in der Klage ausschließlich geltend gemachten Vorfällen vom 29. Mai und 10. Juni 1984 einen Unterlassungsanspruch wegen rabattgesetzwidrigen Verhaltens des Angestellten des Beklagten, für das dieser einzustehen hätte (Paragraph 12, Absatz 2, RabattG), nicht ableiten. Das Erstgericht hat zwar auch festgestellt, daß der Beklagte Othmar S*** dahin unterrichtet hatte, beim Verkauf eines Neuwagens höchstens einen Nachlaß von 5 % als branchenüblichen Nachlaß im KFZ-Handel zu gewähren, doch hat sich die klagende Partei auf diesen Sachverhalt, nicht gestützt. Sie kommt auch in der Revision auf dieses Verhalten des Beklagten - das anscheinend auf einem Rechtsirrtum beruhte, da er den Kaufantrag des Michael T***, der einen höheren Rabatt als 5 % enthielt, wegen Rabattgesetzwidrigkeit unverzüglich stornierte - nicht mehr zurück. Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.