Die Revision ist nur zu einem geringen Teil berechtigt.
Einen wesentlichen Mangel des Berufungsverfahrens, wenn nicht sogar eine Nichtigkeit des angefochtenen Urteils, sieht die Beklagte in der Nichtbeachtung der Mängelrüge ihrer Berufung, mit welcher sie die Verwertung schriftlicher Zeugenaussagen durch das Erstgericht gerügt hatte. Nun ist der Revision ohne weiteres zuzugeben, dass durch die hier beanstandete Vorgangsweise des Prozessgerichts erster Instanz, welches seine Feststellungen über den (ersten) Testkauf vom 3. Dezember 1981 ausschließlich auf zwei „eidesstättige Erklärungen“ vom 7. April 1982 (Beilagen N, O) gestützt hat, ohne deren Verfasser in der mündlichen Streitverhandlung als Zeugen zu vernehmen, das Gebot der Mündlichkeit des Zeugenbeweises missachtet und damit eines der Grundprinzipien des österreichischen Verfahrensrechts verletzt worden ist (siehe dazu Fasching III 457 f § 340 ZPO Anm 1). Da jedoch das Vorliegen eines Verfahrensmangels immer nur in der nächst höheren Instanz geprüft werden kann (SZ 22/106; SZ 27/4 uva) und die Beklagte diesen Verfahrensfehler des Erstgerichts schon in der Berufung – wenngleich erfolglos – geltend gemacht hat, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, auf die Mängelrüge der Revision näher einzugehen.Einen wesentlichen Mangel des Berufungsverfahrens, wenn nicht sogar eine Nichtigkeit des angefochtenen Urteils, sieht die Beklagte in der Nichtbeachtung der Mängelrüge ihrer Berufung, mit welcher sie die Verwertung schriftlicher Zeugenaussagen durch das Erstgericht gerügt hatte. Nun ist der Revision ohne weiteres zuzugeben, dass durch die hier beanstandete Vorgangsweise des Prozessgerichts erster Instanz, welches seine Feststellungen über den (ersten) Testkauf vom 3. Dezember 1981 ausschließlich auf zwei „eidesstättige Erklärungen“ vom 7. April 1982 (Beilagen N, O) gestützt hat, ohne deren Verfasser in der mündlichen Streitverhandlung als Zeugen zu vernehmen, das Gebot der Mündlichkeit des Zeugenbeweises missachtet und damit eines der Grundprinzipien des österreichischen Verfahrensrechts verletzt worden ist (siehe dazu Fasching römisch drei 457 f Paragraph 340, ZPO Anmerkung eins, ). Da jedoch das Vorliegen eines Verfahrensmangels immer nur in der nächst höheren Instanz geprüft werden kann (SZ 22/106; SZ 27/4 uva) und die Beklagte diesen Verfahrensfehler des Erstgerichts schon in der Berufung – wenngleich erfolglos – geltend gemacht hat, ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, auf die Mängelrüge der Revision näher einzugehen.
Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist gleichfalls nicht gegeben (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit ist gleichfalls nicht gegeben (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 2 ZPO).
Auch der Rechtsrüge der Beklagten kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu:
Ob die beiden Testkäufe vom 3. Dezember und vom 18. Dezember 1981 im Auftrag des klagenden Vereins oder aber im Auftrag des Kartellbevollmächtigten Dr. V***** S***** durchgeführt wurden, ist für die Beurteilung der Aktivlegitimation des Klägers bedeutungslos; diese ist vielmehr allein nach § 12 Abs 1 RabG zu beurteilen, welcher die Befugnis zur Unterlassungsklage nach diesem Gesetz – über den Wortlaut des (vom österreichischen Gesetzgeber des Jahres 1923 bewusst enger gefassten) § 14 Abs 1 UWG hinaus (siehe dazu ÖBl 1975, 89 unter Hinweis auf Schönherr in ÖBl 1960, 69) – „Verbänden zur Förderung gewerblicher Belange, soweit sie als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können“ einräumt. Richtig ist, dass ein Verband dieser Art nicht nur satzungsggemäß der Förderung gemeinsamer gewerblicher Interessen dienen, sondern eine solche Tätigkeit auch wirklich ausüben muss (SZ 29/54 = ÖBl 1956, 58; ebenso zu § 13 Abs 1 Satz 1 dUWG: Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht13, 1353 f RN 13). Ob dazu das Verfolgen von Wettbewerbsverstößen ausreicht (so Baumbach-Hefermehl aaO) oder ob im Sinne der von der Revision zitierten deutschen Judikatur (siehe Beilage 3) die satzungsmäßigen Interessen des Verbands „auch in anderer Weise durch Einsatz von Mitarbeitern und Sachmitteln gefördert werden müssen“, braucht jedoch diesmal nicht weiter erörtert zu werden, weil die Beklagte – welche dafür beweispflichtig gewesen wäre (Baumbach-Hefermehl aaO) – in erster Instanz keinerlei Sach- und Beweisvorbringen zu den tatsächlichen Aktivitäten des Klägers erstattet hat. Dass sich der Kläger die „Förderung gewerblicher Belange“ zum Ziel gesetzt hat, kann angesichts des in § 2 seiner Statuten umschriebenen Vereinszwecks nicht bezweifelt werden; die Vorinstanzen haben daher seine Legitimation zur Einbringung dieser Unterlassungsklage zutreffend bejaht.Ob die beiden Testkäufe vom 3. Dezember und vom 18. Dezember 1981 im Auftrag des klagenden Vereins oder aber im Auftrag des Kartellbevollmächtigten Dr. V***** S***** durchgeführt wurden, ist für die Beurteilung der Aktivlegitimation des Klägers bedeutungslos; diese ist vielmehr allein nach Paragraph 12, Absatz eins, RabG zu beurteilen, welcher die Befugnis zur Unterlassungsklage nach diesem Gesetz – über den Wortlaut des (vom österreichischen Gesetzgeber des Jahres 1923 bewusst enger gefassten) Paragraph 14, Absatz eins, UWG hinaus (siehe dazu ÖBl 1975, 89 unter Hinweis auf Schönherr in ÖBl 1960, 69) – „Verbänden zur Förderung gewerblicher Belange, soweit sie als solche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten klagen können“ einräumt. Richtig ist, dass ein Verband dieser Art nicht nur satzungsggemäß der Förderung gemeinsamer gewerblicher Interessen dienen, sondern eine solche Tätigkeit auch wirklich ausüben muss (SZ 29/54 = ÖBl 1956, 58; ebenso zu Paragraph 13, Absatz eins, Satz 1 dUWG: Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht13, 1353 f RN 13). Ob dazu das Verfolgen von Wettbewerbsverstößen ausreicht (so Baumbach-Hefermehl aaO) oder ob im Sinne der von der Revision zitierten deutschen Judikatur (siehe Beilage 3) die satzungsmäßigen Interessen des Verbands „auch in anderer Weise durch Einsatz von Mitarbeitern und Sachmitteln gefördert werden müssen“, braucht jedoch diesmal nicht weiter erörtert zu werden, weil die Beklagte – welche dafür beweispflichtig gewesen wäre (Baumbach-Hefermehl aaO) – in erster Instanz keinerlei Sach- und Beweisvorbringen zu den tatsächlichen Aktivitäten des Klägers erstattet hat. Dass sich der Kläger die „Förderung gewerblicher Belange“ zum Ziel gesetzt hat, kann angesichts des in Paragraph 2, seiner Statuten umschriebenen Vereinszwecks nicht bezweifelt werden; die Vorinstanzen haben daher seine Legitimation zur Einbringung dieser Unterlassungsklage zutreffend bejaht.
Nur teilweise im Recht ist die Revision, soweit sie die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der hier durchgeführten Testkäufe in Zweifel zieht: Nach Lehre (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 21; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht 475; Baumbach-Hefermehl aaO 364 f EinlUWG RN 364) und Rechtsprechung (SZ 11/104; Arb 9936; ÖBl 1962, 30; ÖBl 1964, 62; ÖBl 1971, 99; ÖBl 1974, 104 ua) kann der Umstand, dass die wettbewerbswidrige Handlung durch einen „Testkäufer“ veranlasst worden ist, das gesetzwidrige Verhalten des Beklagten vor allem dann nicht entschuldigen, wenn sich dieser „Kunde“ keiner unerlaubten Mittel – wie etwa einer listigen Irreführung, einer Drohung oder dergleichen – bedient hat. Es kann einem Unternehmer grundsätzlich nicht verwehrt werden, sich durch das Entsenden geeigneter Testpersonen davon zu überzeugen, ob sich ein Konkurrent an seine gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen hält. Kontrollorgane dieser Art, welche nicht anstiften, sondern nur auf die Probe stellen sollen, sind keine „Lockspitzel“; ihr Einsatz ist zulässig und kann daher niemals zur Rechtfertigung eines vertrags- oder gesetzwidrigen Verhaltens des Kontrollierten herangezogen werden. Dabei ist aber stets daran festzuhalten, dass sich Testpersonen dieser Art beim Kauf einer Ware nicht anders verhalten dürfen als „gewöhnliche“ Kunden in vergleichbaren Fällen. Sie dürfen also zwar nach einem, wenngleich gesetzwidrigen, Rabatt fragen und dabei selbstverständlich auch heimlich – also ohne ihren Auftraggeber und ihre Funktion als Testkäufer aufzudecken – vorgehen, nicht aber mit unerlaubten oder verwerflichen Mitteln auf einen Verstoß des Mitbewerbers hinwirken (Baumbach-Hefermehl aaO).
Im vorliegenden Fall hat sich der Testkäufer Dr. H***** am 18. Dezember 1981 im Geschäft der Beklagten in Vöcklabruck zugegebenermaßen fälschlich als Mitglied des Turnvereins Attnang-Puchheim ausgegeben, um auf diese Weise sein Verlangen nach einem Rabatt auf die Skibindung zu fördern; er hat damit den Lehrling H***** S***** durch eine bewusst wahrheitswidrige Tatsachenbehauptung zu einer gesetzwidrigen Rabattgewährung angestiftet und sich damit als echter „Lockspitzel“ betätigt. Ein solches – durch den Zweck des Testkaufs nicht mehr gerechtfertigtes – Vorgehen muss jedoch als sittenwidriger Rechtsmissbrauch qualifiziert werden, welcher dem Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe am 18. Dezember 1981 in Vöcklabruck einen Rabattverstoß begangen, die rechtliche Grundlage nimmt (ähnlich jüngst 4 Ob 329/83). Für die Beklagte ist damit freilich nichts Entscheidendes gewonnen, liegt doch dem Unterlassungsgebot der Vorinstanzen auch noch der (frühere) Testkauf vom 3. Dezember 1981 zugrunde, gegen dessen – von der Beklagten mit keinem Wort in Zweifel gezogene – Zulässigkeit auch nach der Aktenlage keine Bedenken bestehen.
Die in der Revision weiter aufgeworfene Frage, ob bereits eine geringfügige Überschreitung der „3 %-Grenze“ einen Rabattverstoß begründet, kann hier schon deshalb unerörtert bleiben, weil nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils am 3. Dezember 1981 ein Preisnachlass von 10 % in Aussicht gestellt worden war. Völlig unverständlich ist in diesem Zusammenhang die abermalige Bezugnahme der Beklagten auf § 7 RabG: Ob die Beklagte berechtigt war, ihren „Stammkunden“ bei einer Einkaufssumme von mehr als 10.000 S einen 4%igen Mengenrabatt zu gewähren und dies auch öffentlich anzukündigen, hat mit dem hier zu beurteilenden Rabatt von 10 % beim Kauf einer Skibindung überhaupt nichts zu tun. Inwiefern aber der Kläger vor der Einleitung des Rechtsstreits zu einer Abmahnung der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, ist nicht zu sehen: Auch die zur Begründung dieser Auffassung angeführte Lehre und Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland (statt aller: Baumbach-Hefermehl aaO 419 ff EinlUWG RN 456 ff) geht davon aus, dass es zwar einer allgemeinen Gepflogenheit entspreche, vor der Einleitung eines Rechtsstreits den Verletzer zunächst abzumahnen, dass aber der Kläger hiezu rechtlich nicht verpflichtet sei; wer sofort auf Unterlassung klage, laufe allerdings Gefahr, dass sich der Verletzer durch sofortige Anerkennung seiner Unterlassungspflicht mit gleichzeitiger Sicherheit durch eine Vertragsstrafe seiner Kostenlast entziehe (vgl dazu die dem § 93 dZPO vergleichbare Regelung des § 45 öZPO). Die Meinung der Beklagten, dass der Kläger durch die Unterlassung einer solchen Abmahnung gegen Treu und Glauben vorstoßen und damit sein Klagerecht verloren habe, entbehrt deshalb jeder gesetzlichen Grundlage.Die in der Revision weiter aufgeworfene Frage, ob bereits eine geringfügige Überschreitung der „3 %-Grenze“ einen Rabattverstoß begründet, kann hier schon deshalb unerörtert bleiben, weil nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils am 3. Dezember 1981 ein Preisnachlass von 10 % in Aussicht gestellt worden war. Völlig unverständlich ist in diesem Zusammenhang die abermalige Bezugnahme der Beklagten auf Paragraph 7, RabG: Ob die Beklagte berechtigt war, ihren „Stammkunden“ bei einer Einkaufssumme von mehr als 10.000 S einen 4%igen Mengenrabatt zu gewähren und dies auch öffentlich anzukündigen, hat mit dem hier zu beurteilenden Rabatt von 10 % beim Kauf einer Skibindung überhaupt nichts zu tun. Inwiefern aber der Kläger vor der Einleitung des Rechtsstreits zu einer Abmahnung der Beklagten verpflichtet gewesen wäre, ist nicht zu sehen: Auch die zur Begründung dieser Auffassung angeführte Lehre und Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland (statt aller: Baumbach-Hefermehl aaO 419 ff EinlUWG RN 456 ff) geht davon aus, dass es zwar einer allgemeinen Gepflogenheit entspreche, vor der Einleitung eines Rechtsstreits den Verletzer zunächst abzumahnen, dass aber der Kläger hiezu rechtlich nicht verpflichtet sei; wer sofort auf Unterlassung klage, laufe allerdings Gefahr, dass sich der Verletzer durch sofortige Anerkennung seiner Unterlassungspflicht mit gleichzeitiger Sicherheit durch eine Vertragsstrafe seiner Kostenlast entziehe vergleiche dazu die dem Paragraph 93, dZPO vergleichbare Regelung des Paragraph 45, öZPO). Die Meinung der Beklagten, dass der Kläger durch die Unterlassung einer solchen Abmahnung gegen Treu und Glauben vorstoßen und damit sein Klagerecht verloren habe, entbehrt deshalb jeder gesetzlichen Grundlage.
Den Rechtsmittelausführungen der Beklagten kann schließlich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie sich gegen die Bejahung einer Wiederholungsgefahr durch die Untergerichte wendet. Das Berufungsgericht hat diese Gefahr schon deshalb als weiter fortbestehend angenommen, weil die Beklagte noch im Verlauf dieses Rechtsstreits behauptet hatte, zu der beanstandeten Rabattgewährung berechtigt gewesen zu sein. Da sich die Revisionsausführungen hier in einer bloßen Wiederholung des Vorbringens der Beklagten in erster und zweiter Instanz erschöpfen, kann zu ihrer Widerlegung auf die mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (siehe etwa ÖBl 1982, 102 uva) im Einklang stehende, schlüssige Begründung des angefochtenen Urteils verwiesen werden.
Soweit sich die Beklagte jedoch auch dagegen wendet, dass ihr – dem Urteilsantrag des Klägers entsprechend – das Ankündigen und das Gewähren gesetzwidriger Rabatte untersagt wurde, ist ihre Revision zum Teil berechtigt: Dass die Beklagte am 3. Dezember 1981 einen Preisnachlass „angekündigt“ – also öffentlich bekanntgemacht oder zumindest einem größeren Personenkreis mitgeteilt (Baumbach-Hefermehl aaO 1726 § 1 RabG RN 48 in Verbindung mit 1637 f § 1 ZugV RN 30) – oder tatsächlich „gewährt“ hätte, ist weder vom Kläger behauptet worden, noch im Verfahren hervorgekommen. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde vielmehr damals im Gmundner Geschäft der Beklagten den beiden Testkäufern mitgeteilt, dass „auf die Bindung ein Rabatt von 10 % eingeräumt werden könne“, ohne dass es in der Folge tatsächlich zu einem (Test-)Kauf gekommen ist. Damit fällt aber der Beklagten lediglich das „Anbieten“ eines Rabattes zur Last. Dieser – nach Lehre und Rechtsprechung rein wirtschaftlich aufzufassende – Begriff verlangt keineswegs ein rechtsgeschäftliches Vertragsanbot im Sinne der §§ 861 ff ABGB; vielmehr genügt schon ein Verhalten, das bei objektiver Beurteilung den Schluss rechtfertigt, dem Interessenten werde ein Preisnachlass gewährt werden (im gleichen Sinn 4 Ob 413/82 unter Hinweis auf Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 127 und Baumbach-Hefermehl aaO 1637 § 1 ZugV RN 30). Bei dieser Sachlage kann der Beklagten zwar nicht untersagt werden, gesetzwidrige Rabatte anzukündigen; das Verbot des Gewährens solcher Rabatte muss aber schon deshalb aufrecht erhalten werden, weil auch das (bloße) Anbieten eines Preisnachlasses auf die Bereitschaft des Anbietenden schließen lässt, diesen Nachlass dann auch tatsächlich einzuräumen, und deshalb regelmäßig eine vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigt, mit welcher dem Beklagten (auch) das Gewähren eines solchen Rabatts verboten wird (Baumach-Hefermehl aaO 1727 § 1 RabG RN 48; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 359 § 1 RabG Anm 55; Tetzner, Kommentar zum RabG 29 RN 19; BGH 18. 1. 1967 – Schrankwand – GRUR 1967, 433; im gleichen Sinne bereits Schönherr in ÖBl 1961, 15 und in der Hefermehl-FS [1971] 171 ff). Auf die – vom Obersten Gerichtshof im Einklang mit der überwiegenden deutschen Lehre mehrfach bejahte (SZ 31/141 = ÖBl 1959, 37; ÖBl 1961, 14; ÖBl 1961, 34; ÖBl 1980, 142 ua, zuletzt 4 Ob 413/82) – Frage der Gleichstellung des „Anbietens“ eines Rabatts mit dem „Ankündigen“ und dem „Gewähren“ eines solchen Nachlasses braucht bei dieser Sachlage nicht weiter eingegangen zu werden.Soweit sich die Beklagte jedoch auch dagegen wendet, dass ihr – dem Urteilsantrag des Klägers entsprechend – das Ankündigen und das Gewähren gesetzwidriger Rabatte untersagt wurde, ist ihre Revision zum Teil berechtigt: Dass die Beklagte am 3. Dezember 1981 einen Preisnachlass „angekündigt“ – also öffentlich bekanntgemacht oder zumindest einem größeren Personenkreis mitgeteilt (Baumbach-Hefermehl aaO 1726 Paragraph eins, RabG RN 48 in Verbindung mit 1637 f Paragraph eins, ZugV RN 30) – oder tatsächlich „gewährt“ hätte, ist weder vom Kläger behauptet worden, noch im Verfahren hervorgekommen. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde vielmehr damals im Gmundner Geschäft der Beklagten den beiden Testkäufern mitgeteilt, dass „auf die Bindung ein Rabatt von 10 % eingeräumt werden könne“, ohne dass es in der Folge tatsächlich zu einem (Test-)Kauf gekommen ist. Damit fällt aber der Beklagten lediglich das „Anbieten“ eines Rabattes zur Last. Dieser – nach Lehre und Rechtsprechung rein wirtschaftlich aufzufassende – Begriff verlangt keineswegs ein rechtsgeschäftliches Vertragsanbot im Sinne der Paragraphen 861, ff ABGB; vielmehr genügt schon ein Verhalten, das bei objektiver Beurteilung den Schluss rechtfertigt, dem Interessenten werde ein Preisnachlass gewährt werden (im gleichen Sinn 4 Ob 413/82 unter Hinweis auf Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 127 und Baumbach-Hefermehl aaO 1637 Paragraph eins, ZugV RN 30). Bei dieser Sachlage kann der Beklagten zwar nicht untersagt werden, gesetzwidrige Rabatte anzukündigen; das Verbot des Gewährens solcher Rabatte muss aber schon deshalb aufrecht erhalten werden, weil auch das (bloße) Anbieten eines Preisnachlasses auf die Bereitschaft des Anbietenden schließen lässt, diesen Nachlass dann auch tatsächlich einzuräumen, und deshalb regelmäßig eine vorbeugende Unterlassungsklage rechtfertigt, mit welcher dem Beklagten (auch) das Gewähren eines solchen Rabatts verboten wird (Baumach-Hefermehl aaO 1727 Paragraph eins, RabG RN 48; Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 359 Paragraph eins, RabG Anmerkung 55, ; Tetzner, Kommentar zum RabG 29 RN 19; BGH 18. 1. 1967 – Schrankwand – GRUR 1967, 433; im gleichen Sinne bereits Schönherr in ÖBl 1961, 15 und in der Hefermehl-FS [1971] 171 ff). Auf die – vom Obersten Gerichtshof im Einklang mit der überwiegenden deutschen Lehre mehrfach bejahte (SZ 31/141 = ÖBl 1959, 37; ÖBl 1961, 14; ÖBl 1961, 34; ÖBl 1980, 142 ua, zuletzt 4 Ob 413/82) – Frage der Gleichstellung des „Anbietens“ eines Rabatts mit dem „Ankündigen“ und dem „Gewähren“ eines solchen Nachlasses braucht bei dieser Sachlage nicht weiter eingegangen zu werden.
Der Revision der Beklagten war demnach teilweise Folge zu geben und das Unterlassungsgebot des Berufungsgerichts – bei gleichzeitiger Anpassung seines zu allgemein gefassten, nur den Gesetzeswortlaut wiedergebenden Spruchs an der konkret beanstandeten und erwiesenen Verkauf von Skibindungen – auf das Gewähren 3 % übersteigender Barzahlungsnachlässe einzuschränken; das Mehrbegehren, der Beklagten auch das Ankündigen solcher Preisnachlässe zu verbieten, musste hingegen aus den bereits angeführten Gründen abgewiesen werden.
Da dieser teilweise Rechtsmittelerfolg der Beklagten im Verhältnis zu jenem Teil der Revision, mit welchem sie unterlegen ist, nicht ins Gewicht fällt und die Geltendmachung des nunmehr abgewiesenen (Teil-)Begehrens keinerlei besonderen Kostenaufwand verursacht hat, kommt ein auch nur teilweiser Zuspruch von Revisionskosten an die Beklagte nicht in Betracht; diese hat vielmehr gemäß §§ 40, 50 ZPO die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.Da dieser teilweise Rechtsmittelerfolg der Beklagten im Verhältnis zu jenem Teil der Revision, mit welchem sie unterlegen ist, nicht ins Gewicht fällt und die Geltendmachung des nunmehr abgewiesenen (Teil-)Begehrens keinerlei besonderen Kostenaufwand verursacht hat, kommt ein auch nur teilweiser Zuspruch von Revisionskosten an die Beklagte nicht in Betracht; diese hat vielmehr gemäß Paragraphen 40, 50, ZPO die gesamten Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.