Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Komm.Rat Dr. Scheiner und Johann Herzog als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Fritz D***, Sozialversicherungsangestellter, Puch Nr. 488, vertreten durch Dr. Berndt Sedlazeck, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei A B C D E F in Salzburg, Faberstraße 19-23, vertreten durch Dr. Erich Meusburger, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 7.892,50 s.A. und Feststellung (Gesamtstreitwert S 339.366,75), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 26. November 1984, GZ 31 Cg 13/83-36, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Salzburg vom 1. Dezember 1982, GZ Cr 542/82-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 10.332,15

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin sind S 480,-- an Barauslagen und S 895,65 an Umsatzsteuer enthalten) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zur Vorgeschichte wird auf den in dieser Rechtssache ergangenen Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes vom 14.Juni 1983, 4 Ob 61/83-17, verwiesen.

Das Berufungsgericht bestätigte auch im zweiten Rechtsgang das das Klagebegehren abweisende Urteil des Erstgerichts. Es traf folgende für das Revisionsverfahren noch wesentliche Festststellungen:

über die Besetzung bestimmter Dienstposten im Unternehmen der beklagten Partei, zu welchen auch der verfahrensgegenständliche Posten eines stellvertretenden Leiters der 'OE 13 Innenrevision' gehört, gibt es ein zwischen der G und der H abgeschlossenes Parteienübereinkommen. Nach diesem übereinkommen fällt das Vorschlagsrecht für die Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens der H zu. Mit der Besetzung wird zuerst der Personalausschuß und dann der Verwaltungsausschuß der beklagten Partei befaßt. Jeweils einen Tag vor der Sitzung dieser Ausschüsse finden Fraktionssitzungen statt, in denen das Abstimmungsverhalten der jeweiligen Fraktion für die darauffolgende Sitzung festgelegt wird. Vor der für den 5.Juli 1981

angeordneten Sitzung des Personalausschusses fand eine Sitzung der sozialistischen Fraktion statt, an der der Direktor der beklagten Partei, Dr. Helmut I, ferner der Obmann Viktor J, der Obmannstellvertreter Herbert K - diese drei Teilnehmer sind auch Mitglieder des Personalausschusses -; ferner die Angehörigen der sozialistischen Betriebsorganisation Josef L, Max M und N. N, der Chefarzt Dr. O und das sozialistische Betriebsratsmitglied Harald P sowie möglicherweise auch noch einige weitere Personen teilnahmen. Direktor Dr. I wies in dem der Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens dienenden Gespräch darauf hin, daß er sich einen Mann für diesen Posten vorstelle, der Erfahrung im Geld- und Beitragswesen habe; dies spreche für den Angestellten Q. Für den Direktor war die Verwendbarkeit entscheidend und in diesem Zusammenhang der Umstand, daß Q aus dem Geld- und Beitragsbereich kam. Dr. J verwies auf den Einschaubericht des Bundesministeriums für soziale Verwaltung aus dem Jahr 1981. In diesem Bericht war darauf hingewiesen worden, daß es der Zweckmäßigkeit und der Sparsamkeit widerspreche, wenn ein Angestellter kurz vor seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst ('Krankenjahr') und der Versetzung in den Ruhestand noch zum Abteilungsleiter oder dessen Stellvertreter bestellt werde. Nachdem dieser Bericht in der Presse erwähnt worden war, hatte der Landeshauptmann von Salzburg die Obmänner der beklagten Partei und die Präsidenten der Kammern zu sich berufen und ihnen den Auftrag erteilt, die im Einschaubericht enthaltenen Empfehlungen strikt zu beachten. Dr. J war nun der Ansicht, eine Ernennung des Klägers - dieser war ebenso wie Q Mitglied der H - wäre nach dem Einschaubericht zu vermeiden; der Kläger komme daher für den Posten nicht in Betracht. Auch Herbert K wies in der Fraktionssitzung darauf hin, daß der Kläger wegen des Einschauberichtes kein geeigneter Bewerber sei; sein Pensionsalter stehe schon zu knapp bevor. Von seiten der sozialistischen Betriebsorganisation und der sozialistischen Betriebsratsmitglieder wurde sinngemäß erklärt, sie würden sich nicht für den Kläger einsetzen, weil er die sozialistischen Betriebsratskandidaten vor der letzten Betriebsratswahl bei deren Wahlwerbung aus dem Büro verwiesen habe. Es wurde auch davon gesprochen, daß Q jünger sei als der Kläger und die gleiche Eignung wie dieser besitze. Ohne formelle Abstimmung kam es zu einer Einigung auf den Vorschlag des Direktors Dr. I und somit auf Q.angeordneten Sitzung des Personalausschusses fand eine Sitzung der sozialistischen Fraktion statt, an der der Direktor der beklagten Partei, Dr. Helmut römisch eins, ferner der Obmann Viktor J, der Obmannstellvertreter Herbert K - diese drei Teilnehmer sind auch Mitglieder des Personalausschusses -; ferner die Angehörigen der sozialistischen Betriebsorganisation Josef L, Max M und N. N, der Chefarzt Dr. O und das sozialistische Betriebsratsmitglied Harald P sowie möglicherweise auch noch einige weitere Personen teilnahmen. Direktor Dr. römisch eins wies in dem der Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens dienenden Gespräch darauf hin, daß er sich einen Mann für diesen Posten vorstelle, der Erfahrung im Geld- und Beitragswesen habe; dies spreche für den Angestellten Q. Für den Direktor war die Verwendbarkeit entscheidend und in diesem Zusammenhang der Umstand, daß Q aus dem Geld- und Beitragsbereich kam. Dr. J verwies auf den Einschaubericht des Bundesministeriums für soziale Verwaltung aus dem Jahr 1981. In diesem Bericht war darauf hingewiesen worden, daß es der Zweckmäßigkeit und der Sparsamkeit widerspreche, wenn ein Angestellter kurz vor seinem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst ('Krankenjahr') und der Versetzung in den Ruhestand noch zum Abteilungsleiter oder dessen Stellvertreter bestellt werde. Nachdem dieser Bericht in der Presse erwähnt worden war, hatte der Landeshauptmann von Salzburg die Obmänner der beklagten Partei und die Präsidenten der Kammern zu sich berufen und ihnen den Auftrag erteilt, die im Einschaubericht enthaltenen Empfehlungen strikt zu beachten. Dr. J war nun der Ansicht, eine Ernennung des Klägers - dieser war ebenso wie Q Mitglied der H - wäre nach dem Einschaubericht zu vermeiden; der Kläger komme daher für den Posten nicht in Betracht. Auch Herbert K wies in der Fraktionssitzung darauf hin, daß der Kläger wegen des Einschauberichtes kein geeigneter Bewerber sei; sein Pensionsalter stehe schon zu knapp bevor. Von seiten der sozialistischen Betriebsorganisation und der sozialistischen Betriebsratsmitglieder wurde sinngemäß erklärt, sie würden sich nicht für den Kläger einsetzen, weil er die sozialistischen Betriebsratskandidaten vor der letzten Betriebsratswahl bei deren Wahlwerbung aus dem Büro verwiesen habe. Es wurde auch davon gesprochen, daß Q jünger sei als der Kläger und die gleiche Eignung wie dieser besitze. Ohne formelle Abstimmung kam es zu einer Einigung auf den Vorschlag des Direktors Dr. römisch eins und somit auf Q.

In der Sitzung des Personalausschusses - dieser besteht aus einem vom Sozialversicherungsträger bestellten Vorsitzenden und zwei Vorstandsmitgliedern sowie zwei vom Betriebsrat bestellten Angestellten - schlug der Obmann Dr. J vor, den Dienstposten mit Q zu besetzen. Die vom Betriebsrat entsandten Vertreter wiesen auf den Kläger als ältesten Bewerber mit wesentlich mehr Erfahrung hin. Dr. J erklärte hierauf, es sei mit Rücksicht auf den Einschaubericht nicht sinnvoll, kurz vor der Pensionierung Angestellte auf derartige Dienstposten zu versetzen. Der Obmann, sein Stellvertreter K und der der G zuzurechnende Teilnehmer Dr. R stimmten daraufhin gegen die Stimmen der Vertreter des Betriebsrates für Q.

In der Sitzung des Verwaltungsausschusses vom 14.Juli 1982 regte der der G zuzurechnende Dr. S an, nicht nur die im Personalausschuß einstimmig gefaßten Anträge, sondern auch die dort mit den Stimmen der drei Vertreter des Sozialversicherungsträgers (Obmann, Obmannstellvertreter und Dr. R) gefaßten Beschlüsse ohne Debatte zu übernehmen. Dazu gehörte auch die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der OE 13 mit Karl Q. Es wurde hierauf ein einstimmiger Beschluß in diesem Sinn gefaßt.

Dr. S hatte den vorerwähnten Antrag infolge Zeitdrucks gestellt; über das Wahlverhalten des Klägers bei der Betriebsratswahl war ihm nichts bekannt.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dem Kläger sei der Beweis nicht gelungen, daß die beklagte Partei bzw. die sozialistische Fraktion des Personal- und Verwaltungsausschusses ihn ausschließlich wegen seines Wahlverhaltens nicht für die Bestellung vorgeschlagen habe. Die bessere Verwendbarkeit des Bewerbers Q sowie die Beachtung des Einschauberichtes hätten die wesentliche Rolle bei dem Vorschlag, Q zu bestellen, gespielt. Mangels Benachteiligungsabsicht lägen die Voraussetzungen des § 37 Abs 1 ArbVG nicht vor, sodaß dem darauf gestützten Schadenersatzbegehren die Grundlage fehle.Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, dem Kläger sei der Beweis nicht gelungen, daß die beklagte Partei bzw. die sozialistische Fraktion des Personal- und Verwaltungsausschusses ihn ausschließlich wegen seines Wahlverhaltens nicht für die Bestellung vorgeschlagen habe. Die bessere Verwendbarkeit des Bewerbers Q sowie die Beachtung des Einschauberichtes hätten die wesentliche Rolle bei dem Vorschlag, Q zu bestellen, gespielt. Mangels Benachteiligungsabsicht lägen die Voraussetzungen des Paragraph 37, Absatz eins, ArbVG nicht vor, sodaß dem darauf gestützten Schadenersatzbegehren die Grundlage fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Klägers mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Klage abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Auffassung des Klägers, die entscheidende Willensbildung für die Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens sei im Rahmen der sozialistischen Fraktion erfolgt, wobei das Wahlverhalten des Klägers zumindest für die Mehrheit der Sitzungsteilnehmer das ausschlaggebende Motiv für die Unterlassung der Nominierung des Klägers gewesen sei, kann nicht zugestimmt werden. Daß dieses Motiv bei der Sitzung des Personal- und des Verwaltungsausschusses ausschlaggebend gewesen wäre, behauptet nicht einmal der Revisionswerber in seinen Rechtsmittelausführungen. Eine solche Annahme wäre auch durch die für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Obmann Dr. J auf die sich aus dem Einschaubericht für den Kläger ergebenden Konsequenzen verwiesen habe, ohne daß ein Hinweis auf das Wahlverhalten festgestellt worden wäre, nicht gedeckt. Aber auch wenn man mit dem Kläger davon ausgehen könnte, daß die beiden vorgenannten Ausschüsse den Vorschlag der sozialistischen Fraktion kritiklos übernommen hätten, sodaß das Motiv dieser Fraktion auch für die beiden Ausschüsse maßgeblich gewesen sei und daher der beklagten Partei zugerechnet werden müsse, wäre für den Revisionswerber nichts gewonnen. Er übersieht nämlich - und insoweit weichen seine Ausführungen von den Feststellungen des Berufungsgerichts ab -, daß Direktor Dr. I, Obmann Dr. J und Obmannstellvertreter K in der Fraktionssitzung Q dem Kläger wegen seines Alters unter Hinweis auf den Einschaubericht vorzogen. Wenn auch die Vertreter der sozialistischen Betriebsorganisation und die sozialistischen Betriebsratsmitglieder auf das mit der Betriebsratswahl zusammenhängende Verhalten des Klägers hinwiesen, wurde doch nicht festgestellt, daß die Einigung auf den Vorschlag des Direktors Dr. I ausschließlich aus diesen Gründen erfolgt sei. Der Obmann Dr. J und der Obmannstellvertreter K haben hingegen in der Sitzung des Personalausschusses ihre Auffassung mit dem Alter des Klägers und der Beachtung des Einschauberichtes begründet. Daß sich Dr. R dieser Auffassung - offenbar im Hinblick auf das Parteienübereinkommen - anschloß, bedeutet nicht, daß er wegen des Wahlverhaltens des Klägers nicht für dessen Bewerbung eingetreten sei. Eine solche Feststellung wurde nicht getroffen. Da somit die dem Klagsanspruch zugrundeliegende Behauptung des Klägers, er sei ausschließlich wegen seines Wahlverhaltens nicht auf den gegenständlichen Dienstposten ernannt worden, obgleich er als der bestqualifizierte Bewerber den Dienstposten ansonsten mit Sicherheit erhalten hätte, nicht erwiesen ist (siehe dazu die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im Aufhebungsbeschluß), fehlt dem auf eine solche Behauptung gegründeten Klagebegehren die Berechtigung.Der Auffassung des Klägers, die entscheidende Willensbildung für die Besetzung des gegenständlichen Dienstpostens sei im Rahmen der sozialistischen Fraktion erfolgt, wobei das Wahlverhalten des Klägers zumindest für die Mehrheit der Sitzungsteilnehmer das ausschlaggebende Motiv für die Unterlassung der Nominierung des Klägers gewesen sei, kann nicht zugestimmt werden. Daß dieses Motiv bei der Sitzung des Personal- und des Verwaltungsausschusses ausschlaggebend gewesen wäre, behauptet nicht einmal der Revisionswerber in seinen Rechtsmittelausführungen. Eine solche Annahme wäre auch durch die für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Obmann Dr. J auf die sich aus dem Einschaubericht für den Kläger ergebenden Konsequenzen verwiesen habe, ohne daß ein Hinweis auf das Wahlverhalten festgestellt worden wäre, nicht gedeckt. Aber auch wenn man mit dem Kläger davon ausgehen könnte, daß die beiden vorgenannten Ausschüsse den Vorschlag der sozialistischen Fraktion kritiklos übernommen hätten, sodaß das Motiv dieser Fraktion auch für die beiden Ausschüsse maßgeblich gewesen sei und daher der beklagten Partei zugerechnet werden müsse, wäre für den Revisionswerber nichts gewonnen. Er übersieht nämlich - und insoweit weichen seine Ausführungen von den Feststellungen des Berufungsgerichts ab -, daß Direktor Dr. römisch eins, Obmann Dr. J und Obmannstellvertreter K in der Fraktionssitzung Q dem Kläger wegen seines Alters unter Hinweis auf den Einschaubericht vorzogen. Wenn auch die Vertreter der sozialistischen Betriebsorganisation und die sozialistischen Betriebsratsmitglieder auf das mit der Betriebsratswahl zusammenhängende Verhalten des Klägers hinwiesen, wurde doch nicht festgestellt, daß die Einigung auf den Vorschlag des Direktors Dr. römisch eins ausschließlich aus diesen Gründen erfolgt sei. Der Obmann Dr. J und der Obmannstellvertreter K haben hingegen in der Sitzung des Personalausschusses ihre Auffassung mit dem Alter des Klägers und der Beachtung des Einschauberichtes begründet. Daß sich Dr. R dieser Auffassung - offenbar im Hinblick auf das Parteienübereinkommen - anschloß, bedeutet nicht, daß er wegen des Wahlverhaltens des Klägers nicht für dessen Bewerbung eingetreten sei. Eine solche Feststellung wurde nicht getroffen. Da somit die dem Klagsanspruch zugrundeliegende Behauptung des Klägers, er sei ausschließlich wegen seines Wahlverhaltens nicht auf den gegenständlichen Dienstposten ernannt worden, obgleich er als der bestqualifizierte Bewerber den Dienstposten ansonsten mit Sicherheit erhalten hätte, nicht erwiesen ist (siehe dazu die Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im Aufhebungsbeschluß), fehlt dem auf eine solche Behauptung gegründeten Klagebegehren die Berechtigung.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41 und 50 ZPO begründet.