Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helmut K*****, vertreten durch Ploil Krepp & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Wolfgang T*****, vertreten durch Dr. Michael Lackner, Rechtsanwalt in Salzburg, als Verfahrenshelfer, wegen 101.850,30 S sA, infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. November 1998, GZ 1 R 246/98x-27, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. Juli 1998, GZ 9 Cg 120/96i-23, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger erstellte auf Grund eines am 14. 6. 1995 abgeschlossenen Werkvertrages verschiedene Einreichpläne für die M***** GmbH. Er verrechnete dafür einen Werklohn von insgesamt 90.057 S, der spätestens am 10. 8. 1995 fällig wurde.

Der Beklagte war alleiniger Geschäftsführer der MAP M***** GmbH. Er erfuhr von dem der Klägerin erteilten Auftrag erst durch die Rechnung. Auf seine Nachfrage hin erklärte ihm sein Mitarbeiter Kurt M*****, daß es sich um Planungen eines Projektes in Wien handle, die zur Durchführung eines Auftrages notwendig gewesen seien. Der Beklagte hatte sich um diese Angelegenheit nicht gekümmert. Er hatte angenommen, daß der im Unternehmen beschäftigte Planer in der Lage sein werde, die Pläne zu erstellen. Kurt M***** meinte, daß die Rechnung grundsätzlich in Ordnung gehe, aber zu hoch sei.

Der Kläger brachte am 29. 9. 1995 eine Mahnklage gegen die M***** GmbH ein. Der damalige anwaltliche Vertreter der M***** GmbH erhob gegen den Zahlungsbefehl Einspruch. In der Tagsatzung vom 23. 11. 1995 erging ein Versäumungsurteil, das in Rechtskraft erwuchs.

Mit Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 26. 1. 1996 wurde über das Vermögen der M***** GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23. 10. 1997, 41 EVr 320/96, wurde der Beklagte - rechtskräftig - schuldig erkannt, daß er als Geschäftsführer der M***** GmbH

1.) in der Zeit vom 6. 10. 1994 bis zum 3. Quartal 1995 fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt hat, insbesondere dadurch, daß er die Geschäftstätigkeit dieser Firma fortführte, ohne das hiezu erforderliche Eigenkapital zu besitzen, Aufwendungen tätigte, die zu den erzielten Erlösen in keinem Verhältnis standen, nie eine positive Ertragslage erwirtschaftete und sich nicht rechtzeitig einen notwendigen Überblick über die Vermögenslage des Unternehmens verschaffte, um die sich hieraus ergebenden wirtschaftlich notwendigen Unternehmensschritte vorzunehmen;

2.) in der Zeit vom 3. Quartal 1995 bis Jänner 1996 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung von deren Gläubigern oder wenigstens eines von ihnen dadurch geschmälert hat, daß er neue Schulden einging und das Insolvenzverfahren nicht rechtzeitig beantragt hat, wodurch er das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2, § 161 Abs 1 StGB begangen hat.2.) in der Zeit vom 3. Quartal 1995 bis Jänner 1996 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis von deren Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung von deren Gläubigern oder wenigstens eines von ihnen dadurch geschmälert hat, daß er neue Schulden einging und das Insolvenzverfahren nicht rechtzeitig beantragt hat, wodurch er das Vergehen der fahrlässigen Krida nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins und 2, Paragraph 161, Absatz eins, StGB begangen hat.

Der Kläger begehrt 101.850,30 S sA. Dem Beklagten sei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der M***** GmbH bewußt gewesen. Auf Grund des rechtskräftigen Strafurteils stehe fest, daß den Beklagten an der Herbeiführung der Insolvenz ein grobes Verschulden treffe. Sein Verhalten sei kausal für den Schaden in Höhe der gesamten titulierten Forderung samt Zinsen und Kosten. Es stehe auch fest, daß der Beklagte die Konkurseröffnung nicht pflichtgemäß beantragt und der Kläger einen Ausfall erlitten habe.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. "Wirtschaftlicher Herr" des Unternehmens sei Kurt M***** gewesen; er habe immer wieder Aufträge erteilt, von denen der Beklagte nichts gewußt habe. Das treffe auch für den dem Kläger erteilten Auftrag zu. Das dem Beklagten im Strafverfahren vorgeworfene Verhalten sei für einen Schaden des Klägers nicht kausal.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Beklagte habe eine Pflichtverletzung begangen, die ihm vorwerfbar sei. Eine interne Geschäftsverteilung entbinde nicht von der Verpflichtung, einen Konkursantrag zu stellen. Als Altgläubiger habe der Kläger grundsätzlich nur Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens. Der Beklagte habe jedoch weder behauptet noch bewiesen, daß der Schaden des Klägers auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre und der Kläger durch die Konkursverschleppung nur in seiner Quote verkürzt wurde. Das Vorbringen, das Verhalten des Beklagten sei für den Schaden des Klägers nicht kausal gewesen, reiche nicht aus.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach - auf Grund eines Antrages nach § 508 Abs 1 ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Als Altgläubiger habe der Kläger bei alleiniger Bedachtnahme auf § 159 Abs 1 Z 2 StGB nur Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens. Im Konkursverfahren sei keine Quote ausgeschüttet worden. Auf Grund des Strafurteils stehe fest, daß der Beklagte die Konkurseröffnung nicht pflichtgemäß beantragt hat. Der Beklagte hätte beweisen müssen, daß der Schade auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Er könne zwar auch Einwendungen gegen die Höhe des Schadens erheben; die Einwendung der fehlenden Vertretungsbefugnis der GmbH wäre aber nur der GmbH zugestanden, die sich in den Rechtsstreit nicht eingelassen habe. Dem Beklagten stehe nur der Beweis offen, daß die von ihm zu vertretende Schutzgesetzverletzung für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht kausal sei. Diesen Beweis habe der Beklagte gar nicht angetreten. Werde der Anspruch des Klägers aus § 159 Abs 1 Z 1 StGB abgeleitet, so hafte der Beklagte für alle adäquaten Schäden, die dem Kläger durch die Zahlungsunfähigkeit entstanden sind. Da der Beklagte wegen schuldhafter Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit rechtskräftig verurteilt sei, hafte er über die Quote hinaus für jeden adäquaten Schaden.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach - auf Grund eines Antrages nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Als Altgläubiger habe der Kläger bei alleiniger Bedachtnahme auf Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer 2, StGB nur Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens. Im Konkursverfahren sei keine Quote ausgeschüttet worden. Auf Grund des Strafurteils stehe fest, daß der Beklagte die Konkurseröffnung nicht pflichtgemäß beantragt hat. Der Beklagte hätte beweisen müssen, daß der Schade auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Er könne zwar auch Einwendungen gegen die Höhe des Schadens erheben; die Einwendung der fehlenden Vertretungsbefugnis der GmbH wäre aber nur der GmbH zugestanden, die sich in den Rechtsstreit nicht eingelassen habe. Dem Beklagten stehe nur der Beweis offen, daß die von ihm zu vertretende Schutzgesetzverletzung für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht kausal sei. Diesen Beweis habe der Beklagte gar nicht angetreten. Werde der Anspruch des Klägers aus Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins, StGB abgeleitet, so hafte der Beklagte für alle adäquaten Schäden, die dem Kläger durch die Zahlungsunfähigkeit entstanden sind. Da der Beklagte wegen schuldhafter Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit rechtskräftig verurteilt sei, hafte er über die Quote hinaus für jeden adäquaten Schaden.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Der Beklagte behauptet, daß die angefochtene Entscheidung aktenwidrige Ausführungen enthalte. Das Berufungsgericht gehe davon aus, daß die M***** GmbH es unterlassen habe, sich in den Rechtsstreit mit dem Kläger einzulassen. In Wahrheit habe die M***** GmbH die Forderung des Klägers bestritten. In einem solchen Fall müsse auch dem Beklagten als Geschäftsführer zugestanden werden, Einwendungen gegen diese Forderung zu erheben.

Diese Ausführungen sind in jeder Hinsicht verfehlt:

Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden. Die unrichtige Wiedergabe von Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht kann eine Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils begründen, wenn der rechtlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht die in Wahrheit vom Ersturteil abweichenden Feststellungen zugrunde gelegt wurden (Kodek in Rechberger, ZPO § 503 Rz 4 mwN).Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden. Die unrichtige Wiedergabe von Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht kann eine Aktenwidrigkeit des Berufungsurteils begründen, wenn der rechtlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht die in Wahrheit vom Ersturteil abweichenden Feststellungen zugrunde gelegt wurden (Kodek in Rechberger, ZPO Paragraph 503, Rz 4 mwN).

Das Berufungsgericht führt in der rechtlichen Beurteilung aus, daß die Einwendung der fehlenden Vertretungsbefugnis nur der GmbH zugestanden wäre, "welche sich aber in den Rechtsstreit nicht eingelassen hat". Damit bezieht sich das Berufungsgericht auf die - unstrittige - Tatsache, daß gegen die M***** GmbH ein Versäumungsurteil ergangen ist. Auch wenn diesem Versäumungsurteil ein nichtbegründeter Einspruch gegen einen Zahlungsbefehl vorangegangen ist, bedeutet das nicht, daß sich die M***** GmbH in dem vom Berufungsgericht gemeinten Sinn in den Rechtsstreit "eingelassen" hätte. Die M***** GmbH hat in dem gegen sie geführten Rechtsstreit kein Gegenvorbringen erstattet und insbesondere nicht behauptet, daß Kurt M***** nicht befugt gewesen wäre, für das Unternehmen zu handeln.

Das Berufungsgericht gibt demnach die Feststellungen des Erstgerichtes richtig wieder. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt aber auch deshalb nicht vor, weil es für die Entscheidung unerheblich ist, ob sich die M***** GmbH in den Rechtsstreit mit dem Kläger "eingelassen" hat. Der Kläger hat gegen die M***** GmbH ein rechtskräftiges Versäumungsurteil erwirkt. Ob und in welcher Weise ein gegen die GmbH ergangenes Urteil im Schadenersatzprozeß gegen den Geschäftsführer von Bedeutung ist, hängt nicht davon ab, ob sich die GmbH in das Verfahren eingelassen hat oder ob sie säumig geworden ist; maßgebend ist, welche Einwendungen der Geschäftsführer gegen die Schadenersatzforderung erheben kann.

Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Frage in der Entscheidung SZ 59/116 = JBl 1986, 791 befaßt und ausgeführt, daß der Geschäftsführer zwar nicht legitimiert sei, Einwendungen und Gegenansprüche der Gesellschaft zu erheben. Er sei aber nicht gehindert darzutun, daß sein rechtswidriges Verhalten nur für einen geringeren Schaden ursächlich war, weil der Gesellschaft Einwendungen gegen die Forderung zustehen, die im Vorprozeß nicht berücksichtigt worden sind.

Diese Rechtsmeinung setzt voraus, daß dem Urteil gegen die Gesellschaft für das Verfahren gegen den Geschäftsführer sowohl eine Bindungswirkung als auch eine Tatbestandswirkung abgesprochen werden. Die Bindungs- oder Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft wird von der herrschenden Auffassung allein aus dem Prozeßrecht erklärt: Das Urteil greift nicht in die materielle Rechtslage ein, sondern stellt nur deklarativ fest, was rechtens ist. Daran sind in subjektiver Hinsicht die Prozeßparteien, deren Rechtsnachfolger und bestimmte andere Personen gebunden, auf die ein Gesetz die Entscheidungswirkungen erstreckt (Rechberger in Rechberger, ZPO vor § 390 Rz 26f mwN); in objektiver Hinsicht erstreckt sich die materielle Rechtskraft eines Urteils auf den geltend gemachten Anspruch (§ 411 ZPO). Mit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 70/60 = ARD 4849/33/97 = ecolex 1997, 422 (Oberhammer) = immolex 1997, 208 = JBl 1997, 368 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß sich die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, erstrecken, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen.Diese Rechtsmeinung setzt voraus, daß dem Urteil gegen die Gesellschaft für das Verfahren gegen den Geschäftsführer sowohl eine Bindungswirkung als auch eine Tatbestandswirkung abgesprochen werden. Die Bindungs- oder Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft wird von der herrschenden Auffassung allein aus dem Prozeßrecht erklärt: Das Urteil greift nicht in die materielle Rechtslage ein, sondern stellt nur deklarativ fest, was rechtens ist. Daran sind in subjektiver Hinsicht die Prozeßparteien, deren Rechtsnachfolger und bestimmte andere Personen gebunden, auf die ein Gesetz die Entscheidungswirkungen erstreckt (Rechberger in Rechberger, ZPO vor Paragraph 390, Rz 26f mwN); in objektiver Hinsicht erstreckt sich die materielle Rechtskraft eines Urteils auf den geltend gemachten Anspruch (Paragraph 411, ZPO). Mit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 70/60 = ARD 4849/33/97 = ecolex 1997, 422 (Oberhammer) = immolex 1997, 208 = JBl 1997, 368 hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß sich die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, erstrecken, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses in Widerspruch stehen.

Der Beklagte war weder Partei des Verfahrens gegen die M***** GmbH noch war er Nebenintervenient noch wurde ihm der Streit verkündet. Da auch keine gesetzliche Bestimmung besteht, die die Rechtskraft eines gegen die GmbH ergangenen Urteils auf den aus dem Titel des Schadenersatzes in Anspruch genommenen Geschäftsführer erstreckte, ist das gegen die M***** GmbH ergangene Urteil für den Beklagten nicht bindend.

Zu prüfen bleibt, ob diesem Urteil im Schadenersatzprozeß gegen den Geschäftsführer Tatbestandswirkung zukommt. Eine Tatbestandswirkung ist anzunehmen, wenn das Urteil die rechtliche Voraussetzung für weitere privatrechtliche Ansprüche zwischen denselben oder anderen Parteien ist. Das Urteil muß für die Tatfrage des Folgeverfahrens deshalb von Bedeutung sein, weil entweder schon das Gesetz oder doch mindestens ein Rechtsgeschäft an das Vorhandensein dieses Hoheitsakts besondere Rechtsfolgen knüpft oder die Existenz des Urteils einen Sachverhalt schafft, der selbst wieder das Merkmal eines bestimmten Tatbestands ist (verstSenat SZ 70/60 = ARD 4849/33/97 = ecolex 1997, 422 (Oberhammer) = immolex 1997, 208 = JBl 1997, 368; SZ 70/262, jeweils mwN).

Der Kläger nimmt die Haftung des Beklagten in Anspruch, weil der Beklagte die Insolvenz der GmbH grob schuldhaft herbeigeführt und es verabsäumt hat, rechtzeitig einen Konkursantrag zu stellen. Der Beklagte wurde nach § 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB rechtskräftig verurteilt; das verurteilende Erkenntnis ist für das Zivilverfahren bindend (SZ 68/195). Die Deliktstatbestände des § 159 Abs 1 StGB sind Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB sowohl zugunsten der Alt- als auch zugunsten der Neugläubiger. Bei schuldhafter Konkursverschleppung haftet der Geschäftsführer für den Quotenschaden; bei schuldhafter Herbeiführung der Insolvenz für alle adäquat verursachten Schäden, die den Gläubigern durch die Zahlungsunfähigkeit der GmbH verursacht werden (Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht**2 I Rz 2/455, 2/473ff mwN).Der Kläger nimmt die Haftung des Beklagten in Anspruch, weil der Beklagte die Insolvenz der GmbH grob schuldhaft herbeigeführt und es verabsäumt hat, rechtzeitig einen Konkursantrag zu stellen. Der Beklagte wurde nach Paragraph 159, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StGB rechtskräftig verurteilt; das verurteilende Erkenntnis ist für das Zivilverfahren bindend (SZ 68/195). Die Deliktstatbestände des Paragraph 159, Absatz eins, StGB sind Schutzgesetze im Sinne des Paragraph 1311, ABGB sowohl zugunsten der Alt- als auch zugunsten der Neugläubiger. Bei schuldhafter Konkursverschleppung haftet der Geschäftsführer für den Quotenschaden; bei schuldhafter Herbeiführung der Insolvenz für alle adäquat verursachten Schäden, die den Gläubigern durch die Zahlungsunfähigkeit der GmbH verursacht werden (Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht**2 römisch eins Rz 2/455, 2/473ff mwN).

Die Haftung des Beklagten setzt nicht voraus, daß gegen die GmbH ein Urteil ergangen ist. Damit wird auch kein Tatbestandselement des gegen den Beklagten gerichteten Schadenersatzanspruches verwirklicht:

Der Beklagte haftet für den Schaden, den er dem Kläger durch die Herbeiführung der Insolvenz der M***** GmbH adäquat verursacht hat, und zwar unabhängig davon, ob der Kläger gegen die M***** GmbH bereits ein Urteil erwirkt hat. Der Kläger behauptet, durch die Uneinbringlichkeit einer Werklohnforderung geschädigt zu sein. Sein Schadenersatzanspruch setzt demnach voraus, daß ihm die behauptete Werklohnforderung auch tatsächlich zusteht.

Mit dem gegen die M***** GmbH ergangenen Urteil steht bindend fest, daß dieses Unternehmen verpflichtet ist, dem Kläger den Werklohn zu zahlen. Aus der urteilsmäßigen Verpflichtung der M***** GmbH und der Uneinbringlichkeit dieser Forderung folgt aber nicht zwingend, daß der Kläger durch das strafgesetzwidrige Verhalten des Beklagten einen Schaden in dieser Höhe erlitten hat. Ein Schaden entsteht dem Kläger nur dann, wenn ihm die Werklohnforderung auch tatsächlich zusteht; darüber wurde aber bisher nur im Verhältnis zwischen dem Kläger und der M***** GmbH entschieden. Für den Beklagten ist dieses Urteil nicht bindend, weil er weder Partei noch Nebenintervenient jenes Verfahrens war und ihm auch nicht der Streit verkündet wurde.

Der Beklagte ist daher nicht gehindert, gegen den gegen ihn geltend gemachten Schadenersatzspruch Einwendungen zu erheben, die die Werklohnforderung betreffen. Er ist dabei nicht auf Einwendungen gegen die Höhe der (Schadenersatz-)Forderung beschränkt, sondern kann auch den Grund der Werklohnforderung und damit den Eintritt des ihm angelasteten Schadens bestreiten. Auch insoweit besteht weder eine Bindungs- noch eine Tatbestandswirkung des gegen die GmbH ergangenen Urteils. Daß der Beklagte an sich nicht legitimiert ist, Einwendungen zu erheben, die ihren Grund in den Rechtsverhältnissen der GmbH haben, schadet nicht, weil der Beklagte mit der Erhebung solcher Einwendungen nicht in die Rechtsverhältnisse der GmbH eingreift, sondern seine Haftung für einen gegen ihn geltend gemachten Schaden abzuwehren sucht. Soweit die Entscheidung SZ 59/116 = JBl 1986, 791 eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann sie nicht aufrechterhalten werden. Dem in dieser Entscheidung zur Haftung herangezogenen Geschäftsführer wurde im übrigen das Recht zugestanden, gegen den Schadenersatzanspruch Gegenforderungen und Gewährleistungsansprüche der Gesellschaft einzuwenden.

Der Beklagte hat eingewandt, von der Auftragserteilung durch Kurt M***** nichts gewußt zu haben. Er habe Kurt M***** weder beauftragt noch bevollmächtigt, dem Kläger einen Auftrag zu erteilen. Zum Beweis für dieses Vorbringen hat sich der Kläger (auch) auf die Vernehmung des Zeugen Kurt M***** berufen. Das Erstgericht hat den Zeugen nicht vernommen, weil es das Vorbringen des Beklagten, Kurt M***** weder beauftragt noch bevollmächtigt zu haben, für nicht erheblich erachtet und dazu keine Feststellungen getroffen hat.

Ob Kurt M***** befugt war, den Kläger im Namen der M***** GmbH zu beauftragen, ist aber für die Entscheidung erheblich. Nach dem festgestellten Sachverhalt kann weder beurteilt werden, ob Kurt M***** vollmachtslos gehandelt hat, noch steht fest, daß ein allfälliger Vertretungsmangel durch Genehmigung geheilt wäre. Ein Geschäft kann zwar nach § 1016 ABGB auch schlüssig genehmigt werden; konkludente Genehmigung erfordert aber, daß der Vertreter oder Dritte nach den Umständen des Falles vertrauen durfte und vertraut hat, der vollmachtslos Vertretene wolle ihm gegenüber zum Ausdruck bringen, daß er mit dem ohne Vollmacht geschlossenen Geschäft einverstanden sei; bloßes Stillschweigen des Scheingeschäftsherrn reicht dafür regelmäßig nicht aus (Strasser in Rummel, ABGB**2 §§ 1016, 1017 Rz 12; Schwimann/Apathy, ABGB**2 § 1016 Rz 4, jeweils mwN).Ob Kurt M***** befugt war, den Kläger im Namen der M***** GmbH zu beauftragen, ist aber für die Entscheidung erheblich. Nach dem festgestellten Sachverhalt kann weder beurteilt werden, ob Kurt M***** vollmachtslos gehandelt hat, noch steht fest, daß ein allfälliger Vertretungsmangel durch Genehmigung geheilt wäre. Ein Geschäft kann zwar nach Paragraph 1016, ABGB auch schlüssig genehmigt werden; konkludente Genehmigung erfordert aber, daß der Vertreter oder Dritte nach den Umständen des Falles vertrauen durfte und vertraut hat, der vollmachtslos Vertretene wolle ihm gegenüber zum Ausdruck bringen, daß er mit dem ohne Vollmacht geschlossenen Geschäft einverstanden sei; bloßes Stillschweigen des Scheingeschäftsherrn reicht dafür regelmäßig nicht aus (Strasser in Rummel, ABGB**2 Paragraphen 1016, 1017, Rz 12; Schwimann/Apathy, ABGB**2 Paragraph 1016, Rz 4, jeweils mwN).

Es liegt demnach ein rechtlicher Feststellungsmangel vor, der ungeachtet dessen wahrzunehmen ist, daß der Beklagte in seiner Berufung das Unterbleiben der Vernehmung des Kurt M***** nicht gerügt hat. Das Erstgericht wird den Zeugen zu vernehmen haben, um beurteilen zu können, ob Kurt M***** tatsächlich als vollmachtsloser Vertreter gehandelt hat. War dies der Fall, so hätte die mit Mahnklage geltend gemachte Werklohnforderung des Klägers in Wahrheit nicht zu Recht bestanden. Durch ihre Uneinbringlichkeit wäre dem Kläger kein Schaden entstanden, den der Beklagte zu verantworten hätte. Treffen die Behauptungen des Beklagten aber nicht zu, dann hat er für den dem Kläger aus der Uneinbringlichkeit der Werklohnforderung entstandenen Schaden einzustehen.

Auf den vom Beklagten behaupteten Verstoß gegen die Anleitungspflicht ist nicht weiter einzugehen, weil das Berufungsgericht den schon in der Berufung gerügten angeblichen Mangel verneint hat (Kodek aaO § 503 Rz 3 mwN). Bei einer Aufhebung wegen rechtlicher Feststellungsmängel sind die Parteien im übrigen nicht gehindert, neues Vorbringen zu erstatten, soweit nicht Streitpunkte abschließend erledigt sind (Kodek aaO § 496 Rz 5 mwN). Ob und in welcher Höhe der Gläubiger einen Quotenschaden erlitten hat, ist allerdings nur relevant, wenn der Geschäftsführer bloß wegen Konkursverschleppung und nicht auch wegen Herbeiführung der Insolvenz in Anspruch genommen wird. Auf den Vertrauensschaden kommt es nur an, wenn der Vertrag erst nach Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit geschlossen wurde; ansonsten haftet der Geschäftsführer selbst bei nur leichter Fahrlässigkeit für das Erfüllungsinteresse (Reich-Rohrwig aaO Rz 2/473, 2/477 mwN).Auf den vom Beklagten behaupteten Verstoß gegen die Anleitungspflicht ist nicht weiter einzugehen, weil das Berufungsgericht den schon in der Berufung gerügten angeblichen Mangel verneint hat (Kodek aaO Paragraph 503, Rz 3 mwN). Bei einer Aufhebung wegen rechtlicher Feststellungsmängel sind die Parteien im übrigen nicht gehindert, neues Vorbringen zu erstatten, soweit nicht Streitpunkte abschließend erledigt sind (Kodek aaO Paragraph 496, Rz 5 mwN). Ob und in welcher Höhe der Gläubiger einen Quotenschaden erlitten hat, ist allerdings nur relevant, wenn der Geschäftsführer bloß wegen Konkursverschleppung und nicht auch wegen Herbeiführung der Insolvenz in Anspruch genommen wird. Auf den Vertrauensschaden kommt es nur an, wenn der Vertrag erst nach Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit geschlossen wurde; ansonsten haftet der Geschäftsführer selbst bei nur leichter Fahrlässigkeit für das Erfüllungsinteresse (Reich-Rohrwig aaO Rz 2/473, 2/477 mwN).

Der Revision war Folge zu geben; die Entscheidungen der Vorinstanzen waren aufzuheben und die Rechtssache war zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.