Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Albin W*****, vertreten durch Dr.Herwig Fuchs, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr.Günther M*****, vertreten durch Dr.Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 91.481,47, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 21.Oktober 1994, GZ 4 R 234/94-12, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 27.Mai 1994, GZ 12 Cg 354/93a-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 27.027,84 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 2.704,64 Umsatzsteuer und S 10.800,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte hatte am 16.6.1982 als Rechtsvertreter des Klägers beim Landesgericht I***** eine Klage gegen die H***** GmbH eingebracht. Darin hatte er mit der Behauptung, daß die ihm von der Klägerin gelieferte Kantenanleimmaschine wesentliche Mängel aufweise, weshalb er unter Nachfristsetzung vom Vertrag zurückgetreten sei und hilfsweise Wandlung begehre, die Rückzahlung des von ihm geleisteten Kaufpreisteiles von S 400.800,- begehrt; außerdem hatte er "im Hinblick darauf, daß erst eine Teilzahlung vom Kläger geleistet wurde, weiters, daß der Kläger noch Schadenersatzansprüche geltend machen wird, welche darin begründet sind, daß die Arbeiten, für welche die Maschine angeschafft wurde, händisch erledigt wurden und deren Höhe vorerst noch nicht feststellbar ist, weiters wegen der Schadenersatzansprüche, welche mit der Anschaffung einer Ersatzmaschine verbunden sind", noch die urteilsmäßige Feststellung beantragt, daß der Kaufvertrag über die näher bezeichnete Kantenanleimmaschine aufgehoben sei (9 Cg 406/82 = 9 Cg 544/86 des LG Innsbruck).

Am 25.8.1982 hatte die Beklagte des erwähnten Verfahrens eine Widerklage eingebracht, in welcher sie den restlichen Kaufpreis aus dem erwähnten Kaufvertrag geltend machte (9 Cg 550/82 des LG Innsbruck).

Mit Urteil vom 15.12.1984 gab das Landesgericht I***** dem Leistungsbegehren des Klägers statt und wies das Feststellungsbegehren ab. Die vom Kläger begehrte Feststellung sei zur Gänze im Leistungsbegehren enthalten, so daß sein rechtliches Interesses an der Feststellung fehle.

In seiner Berufung brachte der Beklagte in Vertretung des Klägers vor, dem Kläger gehe es nicht nur darum, die Aufhebung des früheren Vertrages zu erreichen, sondern auch darum, daß Schadenersatzansprüche geltend gemacht würden, deren Höhe vorerst noch nicht feststellbar sei.

Das Oberlandesgericht I***** gab mit Urteil vom 24.1.1986, 6 R 165,166/85 (= 9 Cg 544/86-43 des LG I*****) der Berufung des Klägers Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es auch dem Feststellungsbegehren stattgab. Dem Feststellungsbegehren könne die erforderliche Bereinigungswirkung nicht abgesprochen werden, weil von der Aufhebung des Vertrages nicht nur die vom Kläger ohnedies geltend gemachten Leistungsansprüche, sondern auch der Anspruch der Beklagten auf Zahlung des Restkaufpreises abhängig sei. In dem für das Feststellungsinteresse maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz sei über die Widerklage, mit welcher die Beklagte den Restkaufpreis einfordere, noch nicht entschieden worden. Die Anhängigkeit eines Rechtsstreites über die restliche Kaufpreisforderung nehme dem Kläger nicht das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung, weil lediglich die Beklagte (Widerklägerin) über die Kaufpreisklage disponieren, sie etwa zurückziehen könne.

Infolge Revision der zu 9 Cg 544/86 des Landesgerichtes I***** beklagten Partei (H***** GmbH) änderte der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 9.10.1986, 6 Ob 581,582/86 (= 9 Cg 544/86-48 des LG I*****) das Berufungsurteil dahin ab, daß er das Ersturteil, soweit darin das Feststellungsbegehren abgewiesen worden war, als Teilurteil wiederherstellte; im übrigen hob der Oberste Gerichtshof die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Zum Feststellungsbegehren führte der Oberste Gerichtshof aus:

"Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, daß mögliche Schadenersatzansprüche des Klägers ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht zu begründen vermögen, weil das Begehren nicht auf die Feststellung der Haftung für künftige Schäden, sondern auf die Feststellung der Aufhebung des Kaufvertrages gerichtet ist. Aber auch im Hinblick auf das Begehren in der Widerklage kann dem Kläger kein rechtliches Interesse an der Feststellung zugebilligt werden. Wenn das Berufungsgericht meint, lediglich die Beklagte könne über die Kaufpreisklage disponieren und diese zurückziehen, weshalb ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung bestehe, übersieht es, daß eine Zurückziehung der Widerklage gemäß den §§ 237 Abs 1, 483 Abs 3 ZPO nur mit Zustimmung der Widerbeklagten oder unter Verzicht auf den Anspruch möglich wäre. Es sind daher alle denkbaren Ansprüche, bezüglich derer dem Feststellungsbegehren Bereinigungswirkung zukommen könne, ohnehin streitverfangen, so daß ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht besteht"."Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf verwiesen, daß mögliche Schadenersatzansprüche des Klägers ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht zu begründen vermögen, weil das Begehren nicht auf die Feststellung der Haftung für künftige Schäden, sondern auf die Feststellung der Aufhebung des Kaufvertrages gerichtet ist. Aber auch im Hinblick auf das Begehren in der Widerklage kann dem Kläger kein rechtliches Interesse an der Feststellung zugebilligt werden. Wenn das Berufungsgericht meint, lediglich die Beklagte könne über die Kaufpreisklage disponieren und diese zurückziehen, weshalb ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung bestehe, übersieht es, daß eine Zurückziehung der Widerklage gemäß den Paragraphen 237, Absatz eins, 483, Absatz 3, ZPO nur mit Zustimmung der Widerbeklagten oder unter Verzicht auf den Anspruch möglich wäre. Es sind daher alle denkbaren Ansprüche, bezüglich derer dem Feststellungsbegehren Bereinigungswirkung zukommen könne, ohnehin streitverfangen, so daß ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nicht besteht".

Im zweiten Rechtsgang sprach dann das Oberlandesgericht Innsbruck mit Urteil vom 23.3.1990, 4 R 419,420/89 = 9 Cg 544/86-86) dem Kläger S 400.800,- samt Anhang zu und wies das Widerklagebegehren der Beklagten von S 192.000,- samt Anhang ab.

Die dagegen von der (dortigen) Beklagten erhobene (ordentliche) Revision wies der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 18.10.1990, 6 Ob 660,661/90 (= 9 Cg 544/86-95) mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurück.

Im Hinblick darauf, daß der Kläger mit seinem Feststellungsbegehren nicht durchgedrungen war, wurden ihm nicht sämtliche Kosten zuerkannt; den Betrag von S 91.481,47 mußte er infolgedessen selbst tragen.

Mit der Behauptung, daß die Erhebung des Feststellungsbegehrens neben dem Leistungsbegehren ein Kunstfehler des Beklagten gewesen sei, begehrt der Kläger den Ersatz seines dadurch entstandenen Schadens in der Höhe von S 91.481,47 sA.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Seine Vorgangsweise sei rechtlich vertretbar gewesen; das habe auch das Oberlandesgericht Innsbruck in seine Entscheidung vom 24.1.1986 bestätigt. Ob und wie weit die Geltendmachung eines Feststellungsanspruches bei gleichzeitiger Geltendmachung eines Leistungsanspruches berechtigt sei oder nicht, sei eine zumindest strittige Frage. Der bloße Umstand, daß hier der Oberste Gerichtshof den Feststellungsanspruch abgewiesen habe, beeinträchtige den Kostenanspruch des Beklagten in keiner Weise. Der Beklagte habe überdies den Kläger ausdrücklich über die Fraglichkeit der Duplizität der möglichen Klageansprüche, insbesondere der Kumulierung von Leistungs- und Feststellungsanspruch, aufgeklärt und ihm mitgeteilt, daß er vorsorglich beide Ansprüche geltend machen wolle. Damit sei der Kläger ausdrücklich einverstanden gewesen und habe das sogar verlangt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte noch fest, daß der Kläger vom Beklagten über das Einbringen eines Leistungs- und Feststellungsbegehrens sowie das damit verbundene Risiko belehrt worden sei. Zur Begrenzung dieses Risikos sei das Feststellungsbegehren mit nur S 100.000,- bewertet worden. Diese Bewertung sei im Hinblick auf das Leistungsbegehren und die zu erwartende noch offene Kaufpreisrestforderung der H***** GmbH erfolgt.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß eine Rechtsvertretung unter Zugrundelegung einer vertretbaren Rechtsansicht auch bei deren Unrichtigkeit noch keine Sorgfaltsverletzung sei. Der Beklagte sei mit seiner Rechtsansicht erfolgreich vor dem Berufungsgericht durchgedrungen. Da zumindest ein Gericht die Rechtsansicht des Beklagten geteilt habe, liege eine vertretbare Rechtsansicht vor. Der Beklagte habe daher keinen Anspruch auf Schadenersatz.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ob die in der Berufung bekämpfte, die Belehrung des Beklagten über die Risken des Feststellungsbegehrens betreffende Feststellung richtig sei, könne aus rechtlichen Gründen ungeprüft bleiben. Die gerügte Feststellung präzisiere allerdings in keiner Weise, welche konkreten Umstände der Beklagte dem Kläger damals bei der Belehrung dargelegt habe. Dazu komme noch, daß nach den Behauptungen des Beklagten nur von einer Belehrung vor Einbringung der Klage, nicht aber zu dem Zeitpunkt, ab welchem die Widerklage eingebracht worden war, die Rede gewesen sei. Die vom Oberlandesgericht Innsbruck im Urteil vom 24.1.1986, 6 R 165,166/85, zum Feststellungsbegehren geäußerte Rechtsansicht sei infolge der gegenteiligen Auffassung des Obersten Gerichtshofes in der Revisionsentscheidung als unrichtig anzusehen. Der Oberste Gerichtshof habe damit unausgesprochen offenbar folgendes unterstellt:

Von einem Kläger, der nur einen Teil einer Kaufpreisforderung gezahlt hat, Wandlung und Rückzahlung dieses Teils verlangt und - weil die restliche Kaufpreisforderung noch nicht streitverfangen ist - ein Begehren auf Feststellung der Vertragsaufhebung stellt, könne ab dem Zeitpunkt, zu welchem er vom Verkäufer auf den Restkaufpreis widergeklagt wird, verlangt werden, daß er einer allfälligen Zurückziehung der Klage ohne Anspruchsverzicht nicht zustimme. Der Umstand allein, daß er sich die von der Prozeßordnung ihm sonst eingeräumte Möglichkeit der Zustimmung offenhalten will, reiche nicht aus, um ein Feststellungsinteresse im Sinn des § 228 ZPO zu begründen. Die Frage, ob diese Auffassung richtig oder falsch sei, könne nicht rechtslogisch, sondern nur wertend entschieden werden.Von einem Kläger, der nur einen Teil einer Kaufpreisforderung gezahlt hat, Wandlung und Rückzahlung dieses Teils verlangt und - weil die restliche Kaufpreisforderung noch nicht streitverfangen ist - ein Begehren auf Feststellung der Vertragsaufhebung stellt, könne ab dem Zeitpunkt, zu welchem er vom Verkäufer auf den Restkaufpreis widergeklagt wird, verlangt werden, daß er einer allfälligen Zurückziehung der Klage ohne Anspruchsverzicht nicht zustimme. Der Umstand allein, daß er sich die von der Prozeßordnung ihm sonst eingeräumte Möglichkeit der Zustimmung offenhalten will, reiche nicht aus, um ein Feststellungsinteresse im Sinn des Paragraph 228, ZPO zu begründen. Die Frage, ob diese Auffassung richtig oder falsch sei, könne nicht rechtslogisch, sondern nur wertend entschieden werden.

Eine solche wertende Entscheidung zur Abgrenzung des Feststellungsinteresses sei durchaus angebracht und werde auch sonst in der Rechtsprechung vertreten. Bei einer auf Wertungen aufbauenden Abgrenzung seien naturgemäß verschiedene Ergebnisse vertretbar. Die vom Oberlandesgericht Innsbruck seinerzeit vertretene abweichende Auffassung könne nicht als unvertretbar bezeichnet werden. Daraus sei aber deshalb für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen, weil er diese vertretbare Rechtsansicht nicht verfochten habe. Er habe vielmehr - wie sich aus seiner Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens eindeutig ergebe - gemeint, das Feststellungsinteresse sei im Hinblick auf künftige und noch nicht feststehende, aber der Gefahr der Verjährung unterliegende Schadenersatzansprüche berechtigt. Diese Rechtsauffassung sei unvertretbar gewesen, da mit dieser Begründung ein anderes Feststellungsbegehren hätte gestellt werden müssen. Diese Auffassung sei auch in keiner Instanz geteilt worden. Daß der Beklagte ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Kläger widergeklagt worden und damit auch der restliche Kaufpreis streitverfangen gewesen sei, das bis zur Widerklage noch berechtigte Feststellungsbegehren nicht auf Kosten eingeschränkt habe, sei ihm auf der Grundlage seiner im Vorprozeß vertretenen Rechtsansicht als Verstoß gegen die anwaltliche Sorgfaltspflicht im Sinne der §§ 1299 ABGB und 9 RAO anzulasten.Eine solche wertende Entscheidung zur Abgrenzung des Feststellungsinteresses sei durchaus angebracht und werde auch sonst in der Rechtsprechung vertreten. Bei einer auf Wertungen aufbauenden Abgrenzung seien naturgemäß verschiedene Ergebnisse vertretbar. Die vom Oberlandesgericht Innsbruck seinerzeit vertretene abweichende Auffassung könne nicht als unvertretbar bezeichnet werden. Daraus sei aber deshalb für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen, weil er diese vertretbare Rechtsansicht nicht verfochten habe. Er habe vielmehr - wie sich aus seiner Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens eindeutig ergebe - gemeint, das Feststellungsinteresse sei im Hinblick auf künftige und noch nicht feststehende, aber der Gefahr der Verjährung unterliegende Schadenersatzansprüche berechtigt. Diese Rechtsauffassung sei unvertretbar gewesen, da mit dieser Begründung ein anderes Feststellungsbegehren hätte gestellt werden müssen. Diese Auffassung sei auch in keiner Instanz geteilt worden. Daß der Beklagte ab dem Zeitpunkt, ab welchem der Kläger widergeklagt worden und damit auch der restliche Kaufpreis streitverfangen gewesen sei, das bis zur Widerklage noch berechtigte Feststellungsbegehren nicht auf Kosten eingeschränkt habe, sei ihm auf der Grundlage seiner im Vorprozeß vertretenen Rechtsansicht als Verstoß gegen die anwaltliche Sorgfaltspflicht im Sinne der Paragraphen 1299, ABGB und 9 RAO anzulasten.

Daß der gleiche Schaden des Klägers vom Beklagten auch dann verursacht worden wäre, wenn er das Feststellungsbegehren auf Grund einer vertretbaren Rechtsansicht aufrecht erhalten hätte, könne an der damit gegebenen Schadenshaftung nichts ändern. Hier könne für die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens nichts anderes gelten als das, was der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit Amtshaftungsansprüchen ausgesprochen habe, daß nämlich dann, wenn die Begründung unvertretbar sei, der auf das darin liegende Verschulden gegründete Schadenersatzanspruch nicht dadurch abgewehrt werden könne, daß anstelle einer unvertretbaren Rechtsansicht eine zwar objektiv unrichtige, immerhin aber vertretbare Ausführung gesetzt wird. Die Einwendung rechtmäßigen Alternativverhaltens beziehe sich nämlich nicht auf das Verschulden, sondern auf den für den Ersatzanspruch vorausgesetzten Rechtswidrigkeitszusammenhang. Der Beklagte habe also auf Grund unvertretbarer Rechtsansicht und somit schuldhaft rechtswidrig den Prozeßkostenschaden des Klägers verursacht. Bei richtiger Rechtsansicht hätte er das Feststellungsbegehren nach Zustellung der Widerklage nicht mehr verfolgt, sondern insoweit auf Kosten eingeschränkt. Zum selben Ergebnis gelange man aus der Erwägung, daß es zur Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwaltes gehöre, von mehreren denkbaren Rechtsbehelfen zur Wahrung der Klienteninteressen den jeweils sichersten, am wenigsten zweifelhaften zu wählen. Mit der Aufrechterhaltung des Feststellungsbegehrens sei der Beklagte ein eminentes Prozeßkostenrisiko eingegangen. Das Interesse, sich die Möglichkeit offenzuhalten, einer Rücknahme der Widerklage ohne Anspruchsverzicht zuzustimmen, sei als äußerst gering anzusehen. Die ganz einfache und sichere Möglichkeit, sämtliche Interessen des Klägers zu wahren, habe vielmehr darin bestanden, einer ohnehin schwer denkbaren Rücknahme der Widerklage ohne Anspruchsverzicht allenfalls eben die Zustimmung zu verweigern. Daraus folge, daß der Beklagte selbst dann, wenn er das Feststellungsbegehren mit einer vertretbaren Rechtsansicht aufrechterhalten hätte, einen schuldhaften Verstoß gegen die anwaltliche Sorgfaltspflicht begangen hätte, weil er eben nicht den sichersten, am wenigsten zweifelhaften Weg zu Wahrung der Klienteninteressen gewählt habe.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Rechtsanwalt nach § 1299 ABGB den Mangel des notwendigen Fleißes und der notwendigen Kenntnisse seines Berufes zu vertreten; er haftet demnach seiner Partei für die Unkenntnis der Gesetze sowie der einhelligen Lehre und Rechtsprechung. Er ist verpflichtet, seine Partei über eine aussichtlose Prozeßführung aufzuklären (SZ 58/165 mwN; EFSlg 56.985). Der Rechtsanwalt haftet jedoch nicht dafür, daß ein von ihm eingenommener, an sich vertretbarer Rechtsstandpunkt in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt wurde (EvBl 1963/336; JBl 1972, 426; SZ 58/165 ua).Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Rechtsanwalt nach Paragraph 1299, ABGB den Mangel des notwendigen Fleißes und der notwendigen Kenntnisse seines Berufes zu vertreten; er haftet demnach seiner Partei für die Unkenntnis der Gesetze sowie der einhelligen Lehre und Rechtsprechung. Er ist verpflichtet, seine Partei über eine aussichtlose Prozeßführung aufzuklären (SZ 58/165 mwN; EFSlg 56.985). Der Rechtsanwalt haftet jedoch nicht dafür, daß ein von ihm eingenommener, an sich vertretbarer Rechtsstandpunkt in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt wurde (EvBl 1963/336; JBl 1972, 426; SZ 58/165 ua).

Wendet man diese - auch vom Berufungsgericht bejahten - Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, dann kann den Beklagten kein Schuldvorwurf gemacht werden:

Er hat das Begehren auf Feststellung, daß der Kaufvertrag über die Kantenanleimmaschine aufgehoben sei, ua ausdrücklich damit begründet, daß die beklagte H***** GmbH jeden Mangel und den Lieferverzug bestreite, so daß kein Grund für einen Rücktritt vom Vertrag bestehen solle und der Kläger erst eine Teilzahlung geleistet habe. Daraus ergab sich, daß die dortige Beklagte noch Forderungen gegen den Kläger behauptet hatte (wie sie sie ja später tatsächlich in der Widerklage geltend gemacht hat). Das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtes besteht aber nach ständiger Rechtsprechung immer dann, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behauptet (SZ 58/12 mwN; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 8 zu § 228 mwN). Daß der Beklagte die Rechtsmeinung vertrat, der Kläger sei berechtigterweise vom Vertrag gemäß § 918 ABGB zurückgetreten - ein Wandlungsbegehren nach § 932 ABGB ist ja ein Rechtsgestaltungsbegehren, weshalb die Wandlung nicht feststellungsfähig ist (JBl 1987, 383) - war ebenfalls vertretbar, weil - worauf das Oberlandesgericht I***** im Urteil 6 R 165,166/85 hingewiesen hat (S.42 des Aktes 9 Cg 544/86) - an der beanstandeten Maschine ein Probebetrieb beim Kläger durchgeführt wurde und der Kläger von Anfang an Mängel gerügt hat, so daß uU eine vorbehaltlose Annahme verneint werden konnte.Er hat das Begehren auf Feststellung, daß der Kaufvertrag über die Kantenanleimmaschine aufgehoben sei, ua ausdrücklich damit begründet, daß die beklagte H***** GmbH jeden Mangel und den Lieferverzug bestreite, so daß kein Grund für einen Rücktritt vom Vertrag bestehen solle und der Kläger erst eine Teilzahlung geleistet habe. Daraus ergab sich, daß die dortige Beklagte noch Forderungen gegen den Kläger behauptet hatte (wie sie sie ja später tatsächlich in der Widerklage geltend gemacht hat). Das rechtliche Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtes besteht aber nach ständiger Rechtsprechung immer dann, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behauptet (SZ 58/12 mwN; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 8 zu Paragraph 228, mwN). Daß der Beklagte die Rechtsmeinung vertrat, der Kläger sei berechtigterweise vom Vertrag gemäß Paragraph 918, ABGB zurückgetreten - ein Wandlungsbegehren nach Paragraph 932, ABGB ist ja ein Rechtsgestaltungsbegehren, weshalb die Wandlung nicht feststellungsfähig ist (JBl 1987, 383) - war ebenfalls vertretbar, weil - worauf das Oberlandesgericht I***** im Urteil 6 R 165,166/85 hingewiesen hat (S.42 des Aktes 9 Cg 544/86) - an der beanstandeten Maschine ein Probebetrieb beim Kläger durchgeführt wurde und der Kläger von Anfang an Mängel gerügt hat, so daß uU eine vorbehaltlose Annahme verneint werden konnte.

Aber auch das Aufrechterhalten des Feststellungsbegehrens nach Zustellung der von der H***** GmbH erhobenen Widerklage kann dem Beklagten - auch wenn der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 9.10.1986, 6 Ob 581,582/86, eine andere Rechtsmeinung zum Ausdruck brachte - nicht als Verstoß gegen seine anwaltliche Sorgfaltspflicht angelastet werden. Ganz abgesehen davon, daß die Auffassung, daß derjenige, der seinen Gegner auf Feststellung des Nichtbestehens eines von diesem behaupteten Rechts klagt, sein Begehren bei Erhebung einer Leistungsklage seines Gegners auf Kosten einschränken müsse, vor der genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - weder in Lehre noch in Rechtsprechung jemals geäußert worden ist, hätte der Beklagte bei Prüfung des Problems durchaus zu einem anderen Ergebnis kommen können als der Oberste Gerichtshof. Wenn es auch zutrifft, daß sein Gegner die Leistungsklage (Widerklage) nach Zustellung nicht mehr ohne Verzicht auf den Anspruch oder Zustimmung des Klägers als des Widerbeklagten zurücknehmen konnte (§ 237 Abs 1 ZPO), so würde bei einer Rücknahme unter Verzicht doch ein urteilsmäßiger Ausspruch über das strittige Rechtsverhältnis unterbleiben. Die Rechtsansicht, daß einer Prozeßpartei ein Anspruch auf ein Urteil zustehe und sie sich auch nicht mit der Entscheidung über das auf Kostenersatz eingeschränkte Begehren begnügen müsse - welches zur Zeit des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (15.10.1984) noch absolut unanfechtbar war (§ 517 ZPO idF vor der ZVN 1986, BGBl Nr.71) - ist aber durchaus vertretbar. Überdies mußte ja dem Beklagten bewußt sein, daß er nach einer Einschränkung seines (Feststellungs-)Begehrens auf Kostenersatz dann unterliegen würde, wenn das Gericht die Meinung vertreten sollte, er habe, weil der Beklagte den Klageanspruch nicht erfüllt hat, sein Hauptbegehren zu Unrecht fallen gelassen, sei also in der Hauptsache als unterlegen anzusehen (vgl nur Hule, Die Kostenentscheidung nach Einschränkung der Klage auf Kosten, ÖJZ 1976, 373 [376]). Im Hinblick auf die im Vorprozeß vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht, daß nämlich das Feststellungsbegehren zur Gänze im Leistungsbegehren enthalten sei, hätte der Kläger im übrigen auch nach Einschränkung seines Feststellungsbegehrens auf Kosten verloren; das gleiche wäre im übrigen dann eingetreten, wenn bei der Entscheidung über das eingeschränkte Kostenbegehren von der Rechtsauffassung ausgegangen worden wäre, die das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 24.Jänner 1986, 6 R 165,166/85 vertreten hat, weil dann ja das Feststellungsbegehren nicht hätte aufgegeben werden dürfen.Aber auch das Aufrechterhalten des Feststellungsbegehrens nach Zustellung der von der H***** GmbH erhobenen Widerklage kann dem Beklagten - auch wenn der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 9.10.1986, 6 Ob 581,582/86, eine andere Rechtsmeinung zum Ausdruck brachte - nicht als Verstoß gegen seine anwaltliche Sorgfaltspflicht angelastet werden. Ganz abgesehen davon, daß die Auffassung, daß derjenige, der seinen Gegner auf Feststellung des Nichtbestehens eines von diesem behaupteten Rechts klagt, sein Begehren bei Erhebung einer Leistungsklage seines Gegners auf Kosten einschränken müsse, vor der genannten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes - soweit überblickbar - weder in Lehre noch in Rechtsprechung jemals geäußert worden ist, hätte der Beklagte bei Prüfung des Problems durchaus zu einem anderen Ergebnis kommen können als der Oberste Gerichtshof. Wenn es auch zutrifft, daß sein Gegner die Leistungsklage (Widerklage) nach Zustellung nicht mehr ohne Verzicht auf den Anspruch oder Zustimmung des Klägers als des Widerbeklagten zurücknehmen konnte (Paragraph 237, Absatz eins, ZPO), so würde bei einer Rücknahme unter Verzicht doch ein urteilsmäßiger Ausspruch über das strittige Rechtsverhältnis unterbleiben. Die Rechtsansicht, daß einer Prozeßpartei ein Anspruch auf ein Urteil zustehe und sie sich auch nicht mit der Entscheidung über das auf Kostenersatz eingeschränkte Begehren begnügen müsse - welches zur Zeit des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (15.10.1984) noch absolut unanfechtbar war (Paragraph 517, ZPO in der Fassung vor der ZVN 1986, BGBl Nr.71) - ist aber durchaus vertretbar. Überdies mußte ja dem Beklagten bewußt sein, daß er nach einer Einschränkung seines (Feststellungs-)Begehrens auf Kostenersatz dann unterliegen würde, wenn das Gericht die Meinung vertreten sollte, er habe, weil der Beklagte den Klageanspruch nicht erfüllt hat, sein Hauptbegehren zu Unrecht fallen gelassen, sei also in der Hauptsache als unterlegen anzusehen vergleiche nur Hule, Die Kostenentscheidung nach Einschränkung der Klage auf Kosten, ÖJZ 1976, 373 [376]). Im Hinblick auf die im Vorprozeß vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht, daß nämlich das Feststellungsbegehren zur Gänze im Leistungsbegehren enthalten sei, hätte der Kläger im übrigen auch nach Einschränkung seines Feststellungsbegehrens auf Kosten verloren; das gleiche wäre im übrigen dann eingetreten, wenn bei der Entscheidung über das eingeschränkte Kostenbegehren von der Rechtsauffassung ausgegangen worden wäre, die das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 24.Jänner 1986, 6 R 165,166/85 vertreten hat, weil dann ja das Feststellungsbegehren nicht hätte aufgegeben werden dürfen.

Daß der Beklagte in seiner Berufung gegen das Ersturteil des Vorprozesses nur mit den möglichen Schadenersatzansprüchen argumentiert hat, ist nicht Ursache des dem Kläger entstandenen Schadens. Ganz abgesehen davon, daß jede gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge die Verpflichtung des Rechtsmittelgerichtes auslöst, die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen (SZ 52/192; SZ 53/75; SZ 54/133 uva), hat das Berufungsgericht des vorangegangenen Verfahrens ohnehin den - vom Kläger in erster Instanz vorgebrachten - Gesichtspunkt, daß nämlich von der Frage der Vertragsaufhebung auch der Anspruch der H***** GmbH auf Zahlung des Restkaufpreises abhängig ist, berücksichtigt und deshalb das Feststellungsinteresse bejaht.

Ist aber der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht Folge einer unvertretbaren Rechtsansicht, zu der der Beklagte mangels Anwendung der erforderlichen Sorgfalt gelangt ist, dann muß der mit Klage geltend gemachte Anspruch verneint werden. Nähere Feststellungen darüber, ob und in welcher Weise der Beklagte den Kläger über die Risken der Geltendmachung und Aufrechterhaltung des Feststellungsbegehrens aufgeklärt hat, sind entbehrlich, weil der Kläger seinen Anspruch nicht auf mangelnde Aufklärung gestützt hat. Im übrigen fehlen auch alle Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Kläger im Falle einer Belehrung im Sinn der hier dargestellten Rechtslage verlangt hätte, vom Feststellungsbegehren abzusehen oder doch, es auf Kosten einzuschränken.

In Stattgebung der Revision war das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.