Nach § 402 Abs 1 EO ist § 521 a ZPO dann sinngemäß anzuwenden, wenn das Verfahren ua einen Rekurs gegen den Beschluß über einen Sicherungsantrag zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung wurde mit der ZVN 1983 aus der Erwägung eingeführt, daß die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (oder die Abweisung des Sicherungsantrages) teilweise einer Endentscheidung schon sehr nahe komme und es daher aus den zu § 521 a ZPO aufgezeigten Gründen sachgerecht erscheine, für diese Fälle einen zweiseitigen Rekurs vorzusehen (669 BlgNR 15. GP zu § 402 EO). Eine Ausnahme davon gilt allerdings dann, wenn das Verfahren in erster Instanz einseitig geblieben ist (RZ 1990/19). Im vorliegenden Fall hat aber das Rekursgericht keine Sachentscheidung gefällt, sondern den Rekurs ohne inhaltliche Prüfung aus formellen Gründen zurückgewiesen. Weist ein Berufungsgericht die Berufung zurück, dann ist dagegen nach § 519 Abs 1 ZPO der Rekurs zulässig, welcher - anders als der Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluß nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO (§ 521 a Abs 1 Z 2 ZPO) - einseitig ist. Nichts anderes kann aber für einen Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluß eines Rekursgerichtes gelten.Nach Paragraph 402, Absatz eins, EO ist Paragraph 521, a ZPO dann sinngemäß anzuwenden, wenn das Verfahren ua einen Rekurs gegen den Beschluß über einen Sicherungsantrag zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung wurde mit der ZVN 1983 aus der Erwägung eingeführt, daß die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (oder die Abweisung des Sicherungsantrages) teilweise einer Endentscheidung schon sehr nahe komme und es daher aus den zu Paragraph 521, a ZPO aufgezeigten Gründen sachgerecht erscheine, für diese Fälle einen zweiseitigen Rekurs vorzusehen (669 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 402, EO). Eine Ausnahme davon gilt allerdings dann, wenn das Verfahren in erster Instanz einseitig geblieben ist (RZ 1990/19). Im vorliegenden Fall hat aber das Rekursgericht keine Sachentscheidung gefällt, sondern den Rekurs ohne inhaltliche Prüfung aus formellen Gründen zurückgewiesen. Weist ein Berufungsgericht die Berufung zurück, dann ist dagegen nach Paragraph 519, Absatz eins, ZPO der Rekurs zulässig, welcher - anders als der Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluß nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 2, ZPO) - einseitig ist. Nichts anderes kann aber für einen Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluß eines Rekursgerichtes gelten.
Aus diesen Erwägungen war die Rechtsmittelbeantwortung zurückzuweisen.
II. Der "außerordentliche Revisionsrekurs" ist zulässig. Da sich die angefochtene Entscheidung nicht auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stützen kann, und daher die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 528 Abs 1 (§§ 78, 402 Abs 4 EO) vorliegt, braucht diesmal nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob nicht der Rekurs gegen die Zurückweisung eines Rechtsmittels durch das Rekursgericht gleich dem Rekurs nach § 519 Abs 1 ZPO in jedem Fall - unabhängig von der Höhe des Entscheidungsgegenstandes und dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - zulässig ist (vgl dazu Böhm, Vollrekurs zur Abwehr drohender Rechtsschutzverweigerung, ecolex 1992, 689 f; hingegen ÖBl 1984, 50; SZ 57/5; SZ 57/42 ua).römisch zwei. Der "außerordentliche Revisionsrekurs" ist zulässig. Da sich die angefochtene Entscheidung nicht auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stützen kann, und daher die Zulässigkeitsvoraussetzung des Paragraph 528, Absatz eins, (Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO) vorliegt, braucht diesmal nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob nicht der Rekurs gegen die Zurückweisung eines Rechtsmittels durch das Rekursgericht gleich dem Rekurs nach Paragraph 519, Absatz eins, ZPO in jedem Fall - unabhängig von der Höhe des Entscheidungsgegenstandes und dem Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage - zulässig ist vergleiche dazu Böhm, Vollrekurs zur Abwehr drohender Rechtsschutzverweigerung, ecolex 1992, 689 f; hingegen ÖBl 1984, 50; SZ 57/5; SZ 57/42 ua).
Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Nach ganz herrschender Auffassung steht dem Gegner der Gefährdeten das Recht zu, gegen die einstweilige Verfügung sowohl Rekurs als auch Widerspruch zu erheben (SZ 43/81; Heller-Berger-Stix 2878 f). Nach der Rechtsprechung ist dann, wenn der Gegner von beiden Rechtsbehelfen Gebrauch macht, in der Regel zuerst der Rekurs und dann der Widerspruch zu erledigen (SZ 43/81; JBl 1973, 322; EFSlg 23.483, 39.518 ua).
Im vorliegenden Fall hat die Gegnerin der Gefährdeten in erster Linie einen Widerspruch erhoben und erklärt, daß sie den Rekurs für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Widerspruches erhebe. Sie hat damit ihren Willen zum Ausdruck gebracht, daß - entgegen der sonst zu gewärtigenden Vorgangsweise - zunächst über den Widerspruch entschieden werden möge. Diese Erklärung mache entgegen der Meinung des Rekursgerichtes das Rechtsmittel keinesfalls unzulässig. Die Rechtsmittelwerberin hat damit das zum Ausdruck gebracht, was sich bei Einhaltung der beantragten Reihenfolge ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Würde nämlich infolge Widerspruches die einstweilige Verfügung aufgehoben, dann wäre ihrem Rekurs das Rechtsschutzinteresse, die Beschwer, entzogen (SZ 38/93).
Auch wenn man in der von der Gegnerin der Gefährdeten gebrauchten Wendung - entgegen SZ 38/93 - eine Bedingung für das Rechtsmittel sehen wollte, könnte das zu keinem anderen Ergebnis führen. Innerprozessuale Bedingungen sind nämlich dann zulässig, wenn bereits der Verfahrensabschnitt, für den die Prozeßhandlung wirken soll, eingeleitet ist und diese Bedingung an in diesem Verfahrensabschnitt eintretende innerprozessuale Tatsachen oder Vorgänge geknüpft ist (Fasching, LB2 Rz 758; EvBl 1974/289; 8 Ob 503/90 ua). Da die Erledigung des - zugleich erhobenen - Widerspruches eine innerprozessuale Tatsache ist, liegt eine zulässige bedingte Prozeßhandlung vor (Fasching aaO Rz 1689).
In SZ 38/93 hat der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen, daß eine beklagte Partei gegen ein Versäumungsurteil einen Wiedereinsetzungsantrag stellen und für den Fall der Nichtstattgebung dieses Antrages Berufung erheben kann. Das muß aus den gleichen Erwägungen auch für das Verhältnis von Widerspruch und Rekurs gelten (zutreffend OLG Wien EFSlg 30.160).
In Stattgebung des Rekurses war daher der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht eine Entscheidung über den Rekurs unter Abstandnahme von dem herangezogenen Zurückweisungsgrund aufzutragen. Da die einstweilige Verfügung derzeit noch nicht rechtskräftig aufgehoben ist, braucht auch nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob damit die Beschwer der Beklagten in jedem Fall beseitigt wäre.
Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten gründet sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO, § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Rechtsmittelkosten gründet sich auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO, Paragraph 52, ZPO.