Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Hedwig A*****, Gutsbesitzerin und Hausfrau, ***** vertreten durch Dr.Ludwig Draxler, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Katharina S*****, Landwirtin, ***** vertreten durch Dr.Franz Krissl, Rechtsanwalt in Bischofshofen, wegen Benützungsregelung, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 24.Jänner 1991, GZ 22 R 10/91-13, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes St.Johann im Pongau vom 7.Dezember 1990, GZ 1 a Nc 121/90-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

1. Die "Rekursbeantwortung" der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

2. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß, der in seinem Ausspruch über den Antrag der "H***** Jagdgesellschaft" als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird im übrigen dahin abgeändert, daß insoweit - also in Ansehung der Antragstellerin - der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die Antragstellerin hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** mit dem Grundstück Nr.*****, auf welchem sich ein Jagdhaus befindet. Die Antragstellerin hat als Verpächterin mit der H***** Jagdgesellschaft als Pächterin den Jagdpachtvertrag vom 15.4.1989 sowie eine "freie Sondervereinbarung" geschlossen, mit welcher sie der Pächterin die alleinige Benützung (ua) des auf dem Grundstück Nr.***** stehenden Jagdhauses eingeräumt hat.

Mit der Behauptung, daß keine Regelung der Benützung dieses Jagdhauses mit der Antragsgegnerin bestehe, beantragte zunächst die H***** Jagdgesellschaft, eine außerstreitige Benutzungsregelung zwischen ihr als der Pächterin des Anteils der einen Hälfteeigentümerin und der Antragsgegnerin als der anderen Hälfteeigentümerin betreffend das auf dem Grundstück Nr.***** errichtete Jagdhaus vorzunehmen.

Nachdem die Antragsgegnerin die Antragslegitimation der H***** Jagdgesellschaft in Abrede gestellt hatte, erklärte Hedwig A***** (im folgenden: Antragstellerin) unter Hinweis darauf, daß zwischen ihr und der Antragsgegnerin keine Einigung über die Benützung des Jagdhauses habe erzielt werden können, daß sie dem Antrag der H***** Jagdgesellschaft beitrete und eine Benützungsregelung beantrage (ON 6); in der Folge begehrte sie ausdrücklich noch die Zuerkennung eines Nutzungsrechtes an einem bestimmten Teil der Mansarde (S. 65).

Der Erstrichter traf eine Benützungsregelung in der Weise, daß er der ("Erst"-)Antragstellerin "und damit auch der Zweitantragstellerin als deren Pächterin" (= H***** Jagdgesellschaft) zwei Stuben zu ebener Erde (unter näher beschriebenen Auflagen), einen in der Mansarde herzustellenden Abstellraum und die nördliche Hälfte des Verschlages links an der Westfront des Objektes (bei Herstellung einer näher umschriebenen Trennwand), der Antragsgegnerin hingegen die Küche und den Abstellraum zu ebener Erde, die beiden in der Mansarde bereits abgetrennten Stübchen, einen dort noch herzustellenden weiteren Raum und die südliche Hälfte des Verschlages an der linken Westfront des Objektes zuwies und festlegte, welche Teile des Gebäudes zur gemeinsamen Benützung zu verbleiben hätten. Er traf folgende Feststellungen:

Die umstritten Jagdhütte liegt äußerst entlegen im südwestlichen Winkel des Großarler Tales in einer Seehöhe von ca. 1600 m und ist nur über Forststraßen zu erreichen. Sie wurde seit Jahren nicht mehr für die Alpwirtschaft genutzt; die Antragstellerin benützt sie nur im Zusammenhang mit gelegentlicher Holzarbeit im umliegenden Gebiet, der Mann der Antragsgegnerin daneben auch gelegentlich als Jagdhütte. Die Hütte ist ein Kantholzbau mit einem Geschoß und teilweise ausgebauter Mansarde.

Jeweils von Süden nach Norden, zur Vorderfront des Objektes gesehen, befindet sich ebenerdig links die (einzige) Eingangstüre. Dahinter liegt die Küche im Ausmaß von (jeweils ca.) 3,3 x 4,3, also 14 m2. Hinter der Küche liegt ein Abstellraum im Ausmaß von 3,8 x 3,4, also 13 m2. Von der Küche aus nach rechts kommt man in die (erste) Stube im Ausmaß von 4,3 x 4,9, also etwa 21 m2. Hinter dieser (ersten) Stube liegt eine (zweite) Stube im Ausmaß von 3,8 x 4,9, also 19 m2.

Das Gesamtausmaß der beiden Räume links beträgt 27 m2, jenes der rechts gelegenen Stuben 40 m2.

Der Aufgang zur Mansarde befindet sich links außen an der Westfront des Objektes in Form einer hölzernen Stiege mit einem stabilen hölzernen Handlauf. Von dieser Stiege aus (nach rechts) führt die (einzige) Eingangstüre in den Mansardenraum, welcher bisher nur teilweise ausgestaltet ist. Gleich hinter der Zugangstüre liegt ein unausgebauter Raum von nicht ganz halber Breite (3,6 m) und etwa ganzer Tiefe des Gesamtobjektes (8,3 m), insgesamt im Ausmaß von etwa 30 m2.

Gegenüber der Eingangstüre in die Mansarde ist der Rahmen einer Eingangstüre nach rechts, also nach Osten, vorhanden. Dahinter liegen zwei ausgebaute Räume ("Stübchen"), wobei der eine, geradeaus gelegene, 4,9 x 2,5, also 12 m2, der rechts davon befindliche 2,7 x 2,6, also 7 m2, umfaßt. Das Gesamtausmaß der beiden in der Mansarde bisher ausgebauten Räume beträgt 19 m2.

Der noch vorhandene Freiraum in der Mansarde ist infolge der Dachschrägen und der Vergiebelung nur beschränkt auszugestalten. Auf jeden Fall läßt sich im Freiraum, rechts hinter der Eingangstüre, ein Abstellraum von 2,5 x 2,5, und links hinter der Türe ein drittes Stübchen zumindest im gleichen Ausmaß ausbauen.

Zu ebener Erde verläuft über die gesamte Breite des Objektes von etwa 9 m ein Balkon, davor fast auf ganzer Objektbreite nach rechts, also nach Osten, ein solides hölzernes Geländer.

Ein Zutritt zur Hütte von außen ist nur von links, bergseits, an der Südwestecke gegeben.

Unterhalb des Balkons ist lichter Raum zur Stapelung von Brennholz vorhanden.

Links, an der Westfront des Objektes, befindet sich ein kleiner Schuppen, 3,5 m lang und 2 m breit, mit einer Zugangstüre vorerst nur von der Vorderfront des Gesamtobjektes her; es besteht aber die Möglichkeit zur Abteilung in der Quere und zur Anbringung einer zweiten Zugangstüre von der Rückseite des Gesamtobjektes aus.

Wasserstelle, Quelle und Abtritt sind jeweils im Freien vorhanden.

Die Antragsteller geben sich mit den beiden ebenerdigen Räumen rechts, also östlich, dem noch abzutrennenden kleinen Abstellraum in der Mansarde rechts hinter der Eingangstüre und dem halben Schuppen links an der Westfront des Objektes - zum Zweck der Lagerung insbesondere von Motorsägen und der Betriebsstoffe dafür - zufrieden.

Der Antragsgegnerin verbleiben die beiden ebenerdigen Räume links, also im Westen, die beiden in der Mansarde bereits ausgestalteten Stübchen, das dritte in der Mansarde links hinter der Eingangstüre noch abzutrennende Stübchen und der halbe freiliegende Schuppen.

Der Antragsgegnerin wird auch in Zukunft ein bedeutend größere Nutzfläche mit schon in den Vorratsraum eingeleitetem Wasser und schon bestehender Kochmöglichkeit in der Küche zur Verfügung stehen.

Die Anbringung einer (zweiten) Eingangstüre auch in die östlichen, den Antragstellern zugewiesenen Räume ist - was auch vom Laien zu beurteilen ist - bautechnisch möglich, und zwar durch Ausfassen und damit Abstützen der Blockwand in der Senkrechten und damit der Seite nach im Ausmaß des Rahmens der neu herzustellenden Tür, wobei die Blockwand unter zusätzlicher Abstützung oben in der Waagrechten eine verläßliche Auflage bleibt. Eine "Verschandelung" des optischen Bildes des Gesamtobjektes ist mit dem Anbringen einer zweiten ebenerdigen Eingangstüre nicht verbunden.

Die Anbringung eines hölzernen Aufganges zum (ebenerdigen) Balkon an der Südostecke des Objektes, von der Talseite her, ist technisch ohne weiteres machbar und wird das Gesamtbild des Objektes gleichfalls nicht beeinträchtigen.

Rechtlich meint der Erstrichter, daß die Jagdhütte im gemeinschaftlichen Eigentum der Antragstellerin und der Antragsgegnerin stehe. Diese hätten bisher weder intern eine Nutzungsregelung noch eine Einigung über eine bessere Benützung des Objektes unter Einbeziehung der H***** Jagdgesellschaft erreicht. Die Antragstellerin wolle neben der nur gelegentlichen Nutzung durch sie selbst auch eine Ertrag bringende Nutzung durch die H***** Jagdgesellschaft. Diese nicht in die Entscheidung einzubinden, bliebe unverständlich, sei und bleibe sie doch als Mitbenützerin an einer entsprechenden Nutzungsregelung interessiert. Die getroffene Entscheidung diene letztlich den Parteien gleichermaßen und belaste sie im gleichen Umfang.

Das Rekursgericht wies den Antrag auf Benützungsregelung ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei; gleichzeitig wies es die Rekursbeantwortung der Antragstellerin zurück. Der H***** Jagdgesellschaft fehle mangels eines auch gegenüber der Antragsgegnerin wirksamen Bestandvertrages die Antragslegitimation. Die Antragstellerin wiederum habe gar nicht beantragt, zwischen ihr selbst und der Antragsgegnerin eine Benützungsregelung zu treffen; vielmehr sei sie nur dem Antrag der H***** Jagdgesellschaft beigetreten, welcher darauf gerichtet gewesen sei, dieser Gesellschaft Räume zuzuweisen. Auch dieser Antrag sei daher abzuweisen. Daß die Antragsgegnerin mit ihrem Rekurs die Zuweisung von Räumen an die Antragstellerin nur teilweise bekämpft habe, stehe dem nicht entgegen, weil die bekämpfte Entscheidung nicht der Teilrechtskraft fähig sei.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der "Rekurs" (richtig: Revisionsrekurs) der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen. (Der Revisionsrekurs der H***** Jagdgesellschaft wurde zurückgezogen.)

Die Antragsgegnerin hat eine Rekursbeantwortung erstattet.

I. Die Rekursbeantwortung ist unzulässig. Das Rekurs- und Revisionsrekursverfahren ist - sowohl nach dem hier anzuwendenden Außerstreitgesetz als auch nach der ZPO - grundsätzlich einseitig (§§ 9 und 16 AußStrG; § 520 ZPO);römisch eins. Die Rekursbeantwortung ist unzulässig. Das Rekurs- und Revisionsrekursverfahren ist - sowohl nach dem hier anzuwendenden Außerstreitgesetz als auch nach der ZPO - grundsätzlich einseitig (Paragraphen 9 und 16 AußStrG; Paragraph 520, ZPO);

nur in den im Gesetz besonders erwähnten Fällen (wie etwa in § 16 Abs 3 NotwegeG; § 30 Abs 4 EisbEG; § 227 Abs 2, § 231 Abs 2, § 249 Abs 3 AußStrG; § 37 Abs 3 Z 17 lit d MRG; § 521 a ZPO;nur in den im Gesetz besonders erwähnten Fällen (wie etwa in Paragraph 16, Absatz 3, NotwegeG; Paragraph 30, Absatz 4, EisbEG; Paragraph 227, Absatz 2,, Paragraph 231, Absatz 2,, Paragraph 249, Absatz 3, AußStrG; Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 17, Litera d, MRG; Paragraph 521, a ZPO;

§ 402 Abs 1 EO) ist eine Rekursbeantwortung vorgesehen. Für das außerstreitige Verfahren zur Benützungsregelung nach § 835 ABGB gilt eine solche Ausnahmebestimmung nicht. Die Revisionsrekursbeantwortung war daher als unzulässig zurückzuweisen.Paragraph 402, Absatz eins, EO) ist eine Rekursbeantwortung vorgesehen. Für das außerstreitige Verfahren zur Benützungsregelung nach Paragraph 835, ABGB gilt eine solche Ausnahmebestimmung nicht. Die Revisionsrekursbeantwortung war daher als unzulässig zurückzuweisen.

II. Der Revisionsrekurs ist berechtigt.römisch zwei. Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt allerdings nicht vor, weil die Zurückweisung der von der Antragstellerin erstatteten Rekursbeantwortung durch das Gericht zweiter Instanz im Hinblick auf die - zu Punkt I. dargelegte - Einseitigkeit dieses Rechtsmittelverfahrens berechtigt war.Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt allerdings nicht vor, weil die Zurückweisung der von der Antragstellerin erstatteten Rekursbeantwortung durch das Gericht zweiter Instanz im Hinblick auf die - zu Punkt römisch eins. dargelegte - Einseitigkeit dieses Rechtsmittelverfahrens berechtigt war.

Der Antragstellerin ist jedoch darin beizupflichten, daß ihr Antrag in erster Instanz dahin zu verstehen war, daß sie sehr wohl eine Benützungsregelung zwischen ihr selbst und der Antragsgegnerin begehrt hat (wenngleich sie offenbar die Absicht hat, die ihr zugewiesenen Räume dann der H***** Jagdgesellschaft als ihrer Bestandnehmerin zumindest überwiegend zu überlassen). Das ergibt sich einerseits daraus, daß ihr Einschreiten offenbar eine Reaktion darauf war, daß die Antragsgegnerin die Antragsberechtigung der H***** Jagdgesellschaft in Abrede gestellt hatte, aber auch aus dem Vorbringen, daß zwischen ihr und der Antragsgegnerin bisher keine Einigung über die Benützung des Jagdhauses habe erzielt werden können. Dazu kommt noch, daß die Antragstellerin in der Verhandlungstagsatzung vom 2.11.1990 ausdrücklich die Zuerkennung des Nutzungsrechtes an einem Teil der Mansarde begehrt hat, ohne dabei zum Ausdruck zu bringen, daß sie nur diesen Raum für sich selbst begehre, im übrigen aber bloß den von der H***** Jagdgesellschaft gestellten Antrag unterstütze. Mangels einer solchen Unterscheidung mußte daher ihr Antrag insgesamt dahin verstanden werden, daß sie zu ihren Gunsten eine Bünutzungsregelung begehre; in diesem Sinn hat auch der Erstrichter - ebenso wie die Antragsgegnerin - den Antrag aufgefaßt. Dem Rekursgericht kann daher nicht darin gefolgt werden, daß kein (eigener) Benützungsregelungsantrag der Antragstellerin vorhanden sei.

Zuzustimmen ist dem Rekursgericht hingegen darin, daß es durch den Rekursantrag der Antragsgegnerin in seiner Entscheidungsbefugnis nicht eingeschränkt war. Die Antragsgegnerin hatte eine Abänderung des vom Erstgericht gefaßten Beschlusses dahin begehrt, daß "die Nutzungsteilung bezüglich der Antragstellerin A***** derart vorgenommen wird, daß ihr kein Nutzungsrecht an einem im Dachboden noch herzustellenden Verschlag zugesprochen" werde, während "in den übrigen Punkten ... der Beschluß unangefochten" bleibe (S. 95). Der Wortlaut dieses Rekursantrages läßt zwar entgegen der Meinung des Rekursgerichtes nicht die Auslegung zu, die Antragsgegnerin habe in Wahrheit - wie sich aus ihren Rechtsmittelausführungen ergebe - die gänzliche Abweisung des Antrages begehrt. Darauf kommt es aber hier nicht an: Auch im Außerstreitverfahren ergangene Entscheidungen sind grundsätzlich der Teilrechtskraft fähig (MietSlg 32.761; EFSlg 35.102 ua); eine solche Teilrechtskraft kann aber dann nicht eintreten, wenn der unangefochten gebliebene Teil höchstens scheinbar formell, inhaltlich aber gar nicht selbständig in Rechtskraft erwachsen konnte, sondern in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit der noch überprüfbaren Entscheidung steht (EFSlg 35.102; JBl 1989, 796 mwN). Das trifft - wie bei der Aufteilung ehelicher Ersparnisse und ehelichen Gebrauchsvermögens

(MietSlg 32.761) - auch bei einer Benützungsregelung zu:

Die - allein ausdrücklich angefochtene - Zuweisung eines Raumes an die Antragstellerin kann nicht getrennt von der gesamten Benützungsregelung beurteilt werden, ginge es doch nicht an, der Antragstellerin etwa diesen Raum aberkennen zu können, gleichzeitig aber alle anderen Regelungen unangetastet lassen zu müssen. Sollte sich die bekämpfte Regelung in Ansehung eines Raumes als unzweckmäßig erweisen, dann könnte dies Anlaß für eine völlig andere Aufteilung des gemeinsamen Eigentums bilden. Daraus folgt, daß der Rekurs der Antragsgegnerin die Rechtskraft der gesamten Benützungsregelung zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gehindert hat.

Da nach dem oben Gesagten der vom Rekursgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht vorliegt, ist auf die Rekursausführungen der Antragsgegnerin einzugehen. In diesem Rekurs wird zunächst das in der ersten Instanz erstattete Vorbringen (S. 46 bis 50) wörtlich wiederholt (S. 90 bis 94 oben). Damit findet sich auch im Rekurs die Behauptung, daß die Parteien anläßlich der Aufteilung des Jagdgebietes eine Benützungsregelung über die Jagdhütten - und damit auch über die hier maßgebliche Jagdhütte - getroffen hätten (S. 93) und daher der Außerstreitrichter nicht zuständig sei. Daß die Antragsgegnerin dieses Vorbringen aber in Wahrheit im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrechterhält, geht aus ihren weiteren Ausführungen hervor, erklärt sie doch dort ausdrücklich, daß sie, "was die Antragstellerin anlangt", mit einer Nutzungsteilung einverstanden wäre, sich jedoch (nur) durch die Nutzungsteilung des Erstrichters beschwert erachte. Auf die - von den Vorinstanzen nicht geprüfte - Frage, ob tatsächlich zwischen den Miteigentümerinnen eine Benützungsregelung getroffen worden ist - in welchem Fall der auf die gegenteilige Behauptung gestützte Antrag nicht zurück-, sondern abzuweisen wäre (ImmZ 1980, 185 mwN; Gamerith in Rummel, ABGB2, Rz 11 zu § 835) - ist daher mangels Aufrechterhaltung dieses Einwandes im Rechtsmittelverfahren nicht mehr einzugehen (EvBl 1985/154 ua).Da nach dem oben Gesagten der vom Rekursgericht herangezogene Abweisungsgrund nicht vorliegt, ist auf die Rekursausführungen der Antragsgegnerin einzugehen. In diesem Rekurs wird zunächst das in der ersten Instanz erstattete Vorbringen (S. 46 bis 50) wörtlich wiederholt (S. 90 bis 94 oben). Damit findet sich auch im Rekurs die Behauptung, daß die Parteien anläßlich der Aufteilung des Jagdgebietes eine Benützungsregelung über die Jagdhütten - und damit auch über die hier maßgebliche Jagdhütte - getroffen hätten (S. 93) und daher der Außerstreitrichter nicht zuständig sei. Daß die Antragsgegnerin dieses Vorbringen aber in Wahrheit im Rechtsmittelverfahren nicht mehr aufrechterhält, geht aus ihren weiteren Ausführungen hervor, erklärt sie doch dort ausdrücklich, daß sie, "was die Antragstellerin anlangt", mit einer Nutzungsteilung einverstanden wäre, sich jedoch (nur) durch die Nutzungsteilung des Erstrichters beschwert erachte. Auf die - von den Vorinstanzen nicht geprüfte - Frage, ob tatsächlich zwischen den Miteigentümerinnen eine Benützungsregelung getroffen worden ist - in welchem Fall der auf die gegenteilige Behauptung gestützte Antrag nicht zurück-, sondern abzuweisen wäre (ImmZ 1980, 185 mwN; Gamerith in Rummel, ABGB2, Rz 11 zu Paragraph 835,) - ist daher mangels Aufrechterhaltung dieses Einwandes im Rechtsmittelverfahren nicht mehr einzugehen (EvBl 1985/154 ua).

Die Antragsgegnerin beanstandet, daß der Antragstellerin auch im Dachboden noch ein Abstellraum zugewiesen werde. Dadurch werde angesichts der "nicht besonders guten Beziehungen" zwischen den Parteien ein neuer Streit provoziert, weil die Antragstellerin zwecks Begehung dieses Dachbodenraumes auch Zutritt zu den der Antragsgegnerin zugewiesenen Dachbodenkammern habe. Dieser Abstellraum sei für die Antragstellerin auch unnötig.

Diese Ausführungen sind nicht geeignet, Bedenken gegen die vom Erstrichter getroffene Ermessensentscheidung (Gamerith aaO Rz 4) zu erwecken. Der Erstrichter war bemüht, im Sinne von Lehre und Rechtsprechung beiden Miteigentümerinnen grundsätzlich eine ihrem Miteigentumsanteil entsprechende Nutzung der Sache (Gamerith aaO Rz 7) zu ermöglichen. Er hat - offenbar im Hinblick auf die unterschiedliche Qualität der Räume - diese so aufgeteilt, daß der Antragsgegnerin eine wesentlich größere Fläche zur Verfügung stehen wird als der Antragstellerin. Die Jagdhütte in einer solchen Weise aufzuteilen, daß es zwischen den Parteien überhaupt keine Berührung mehr geben könnte, erscheint nicht möglich; die Antragsgegnerin führt auch nicht aus, welche Art der Aufteilung jegliche Berührungspunkte gänzlich vermeiden könnte. Den umstrittenen Dachbodenraum der Antragstellerin ersatzlos zu entziehen und der Antragsgegnerin zuzusprechen, kommt im Hinblick darauf nicht in Frage, daß der Antragstellerin nur eine Fläche von 49,75 m2, der Antragsgegnerin hingegen 79,50 m2 zuerkannt wurden.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs dahin Folge zu geben, daß der erstgerichtliche Beschluß, soweit er die Antragstellerin und nicht die H***** Jagdgesellschaft betrifft, wiederhergestellt wird.

Da im Außerstreitverfahren - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - ein Kostenersatz nicht stattfindet, hat die Revisionsrekurswerberin ihre Rechtsmittelkosten selbst zu tragen.