Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gisela W*****, vertreten durch Dr.Helmut Fritz, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wider die beklagte Partei Viktor W*****, vertreten durch Dr.Karl Krawagna und Dr.Walter Wolf, Rechtsanwälte in Bruck an der Mur, wegen Leistung (Streitwert S 30.000), infolge Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgericht vom 10.Jänner 1995, GZ R 471/94-12, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Bruck an der Mur vom 15.März 1994, GZ 3 C 1017/93h-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Eltern der Klägerin erwarben 1926 die Liegenschaft EZ 7 KG S*****; 1981 übergaben sie die Liegenschaft der Klägerin. Der Beklagte ist (Mit)Eigentümer der Nachbarliegenschaft EZ 8 KG S*****.

Die Rechtsvorgänger des Beklagten errichteten vor dem Jahr 1900 einen Schweinestall, der an ein auf der Nachbarliegenschaft bestehendes Gebäude angrenzte. An diesem Schweinestall befand sich zunächst eine Holzdachrinne; in diese Holzdachrinne leiteten die Rechtsvorgänger der Klägerin das von ihrem Gebäude abrinnende Regenwasser ein. Im März 1961 riß der Beklagte den baufälligen Schweinestall ab. Zu diesem Zeitpunkt war die Holzdachrinne schon seit etwa 15 bis 20 Jahren nicht mehr vorhanden gewesen. Anstelle des Schweinestalles stellte der Beklagte eine Holzhütte auf, die als Abstellraum verwendet wird. Die an das Gebäude der Nachbarliegenschaft angrenzende Rückwand wurde vom Vater der Klägerin aufgestellt. An dieser Rückwand brachte der Beklagte eine Blechdachrinne an, in welche die Eltern der Klägerin die Dachrinne ihres Gebäudes einhängten, um das Regenwasser von ihrem Gebäude auf die Liegenschaft des Beklagten ableiten zu können. Der Beklagte erhob keine Einwände. Dieser Zustand blieb bis 1991 erhalten. Da die an der Holzhütte des Beklagten befestigte Dachrinne nicht groß genug war, um bei Gewittern das gesamte Wasser der beiden Gebäude aufzunehmen, wurde die Rückwand der Holzhütte immer wieder durchnäßt, so daß sie im Laufe der Jahre vermorschte.

1991 mußte das Dach der Holzhütte repariert werden. Der Beklagte entfernte aus diesem Grund die Dachrinne. Am 10.4.1991 wurde die Rückwand der Holzhütte erneuert.

Nach der Dachreparatur brachte der Beklagte die Dachrinne wieder an; die Klägerin hängte entgegen ihrer Zusage, das Regenwasser ihres Gebäudes auf ihr Grundstück abzuleiten, ihre Dachrinne wieder in die des Beklagten ein. Da der Beklagte verhindern wollte, daß überfließendes Regenwasser erneut die Rückwand seiner Holzhütte beschädige, entfernte er die an seiner Holzhütte angebrachte Dachrinne endgültig. Die Klägerin leitete das Regenwasser auch in der Folge nicht auf ihr Grundstück ab, sondern ließ es auf das Grundstück des Beklagten abfließen.

Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu erkennen, die von seiner Gartenhütte entfernte Dachrinne wiederum so anzubringen, daß der Anschluß der Dachrinne des Stallgebäudes der Klägerin in die Dachrinne der Gartenhütte des Beklagten einmündet, so daß die Regenwässer von der Dachrinne des Stallgebäudes der Klägerin in die Dachrinne der Gartenhütte des Beklagten abfließen können.

Der Beklagte habe auf dem Grundstück der Eltern der Klägerin mit deren Zustimmung eine Gartenhütte errichtet, die an das Stallgebäude anschließe. Seit mehr als 30 Jahren werde das Regenwasser vom Dach des Stallgebäudes in die an der Gartenhütte angebrachte Dachrinne eingeleitet.

Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Der Beklagte sei nicht Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 8 Grundbuch 6***** S*****. Die Fahrradhütte befinde sich ebenso wie der vorher an dieser Stelle ereichtete Schweinestall auf dem Grund des Beklagten. Das Dach der Hütte sei am 9.6.1961 eingedeckt worden; in der Folge sei eine Dachrinne montiert worden. Irgendwann nach diesem Zeitpunkt habe (hätten) die Klägerin (ihre Rechtsvorgänger) ohne Zustimmung des Beklagten die Dachrinne des angrenzenden Stallgebäudes in die Dachrinne der Hütte eingehängt. Im April 1991 habe der Beklagte die Dachrinne entfernt. Eine Benützung durch 30 Jahre hindurch liege nicht vor.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Ergänzend zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht noch fest, daß das Dach der Hütte "am 27.4.1991 mit Blech eingedeckt" und "am 9.6.1991 von der Firma S*****" (wieder?) gedeckt worden ist.

Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf Ersitzung einer Dienstbarkeit. Der Beklagte habe das Einleiten des Regenwassers in seine Dachrinne geduldet; die Klägerin sei daher redliche Besitzerin. Unechtheit ihres Besitzes sei gar nicht behauptet worden. Der Ersitzungsbesitzer habe außer der Besitzausübung nur noch die Vollendung der Ersitzungszeit zu beweisen. Die Klägerin könne sich jene Zeit nicht einrechnen lassen, die bis 1961 verstrichen sei. Die Eltern der Klägerin hätten das Regenwasser von 1926 nur bis längstens 1946 in die Dachrinne des Beklagten (seiner Rechtsvorgänger) geleitet. Im März 1991 (richtig: 1961) sei der Schweinestall vom Beklagten abgerissen und die Holzhütte errichtet worden. Die Eltern der Klägerin hätten mit Duldung des Beklagten im Zeitpunkt der Errichtung der Holzhütte und der Montage der Blechdachrinne im März 1961 die Dachrinne ihres angrenzenden Gebäudes wieder in die Dachrinne des Beklagten eingehängt und ihr Regenwasser auf das Grundstück des Beklagten abgeleitet. Die Klägerin habe dies bis zur Reparatur des Daches im Jahre 1991 fortgesetzt. Nach Beendigung sämtlicher Arbeiten - die Rückwand der Hütte sei am 10.4.1919 (richtig: 1991) erneuert, das Dach am 27.4.1991 mit Blech eingedeckt und am 9.6.1991 von der Firma S***** gedeckt worden - habe der Beklagte die Dachrinne wieder montiert; die Klägerin habe ihre Dachrinne wieder eingehängt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte der Klägerin dies nicht ausdrücklich untersagt gehabt. Erst danach habe der Beklagte die Dachrinne endgültig von seiner Hütte entfernt und der Klägerin somit das weitere Einhängen untersagt. Für das Gericht bestehe kein Zweifel, daß die Klägerin als rechtmäßige und redliche Nachfolgerin ihrer Eltern und Rechtsvorgänger "seit dem Jahr 1991" berechtigt sei, sich die Ersitzungszeit ihrer Eltern einrechnen zu lassen. Bei Fertigstellung des Daches sei demnach die 30-jährige Ersitzungszeit (März 1961 bis zumindest Juni 1991) abgelaufen gewesen. Als der Beklagte die Dachrinne im Juni 1991 endgültig entfernt habe, sei die Ersitzungszeit bereits vollendet gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und die Revision zulässig sei.

Die Klägerin behaupte, daß eine Dienstbarkeit bestehe. Über den Bestand der Dienstbarkeit sei nur als Vorfrage zu entscheiden. Nach der neueren Rechtsprechung müßten daher nicht unbedingt beide Miteigentümer der belasteten Liegenschaft geklagt werden.

In der Berufung werde zu Recht aufgezeigt, daß die vom Erstgericht angenommene Ersitzungszeit im Akteninhalt keine Deckung finde. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes bestünden erhebliche Bedenken gegen die Annahme, daß die Ersitzungszeit von 30 Jahren abgelaufen sei. Diese Frage könne jedoch auf sich beruhen, weil das Klagebegehren auch aus anderen Gründen berechtigt sei. Der Beklagte und seine Ehefrau hätten die Ableitung des Regenwassers von der Nachbarliegenschaft auf ihre Liegenschaft ohne jeden Widerspruch und Vorbehalt durch fast 30 Jahre akzeptiert. Darin liege iS der §§ 863, 914 ABGB die stillschweigende Erklärung, der Klägerin (deren Eltern) eine Dienstbarkeit einzuräumen. Es komme primär nicht darauf an, was wirklich gewollt worden sei. Maßgebend sei, welche Schlüsse die Klägerin (ihre Eltern) aus dem Verhalten ihrer Nachbarn nach Treu und Glauben zu ziehen gehabt hätten. Nach der Übung des redlichen Verkehrs hätten sie annehmen dürfen, daß ihnen eine Dienstbarkeit eingeräumt werde.In der Berufung werde zu Recht aufgezeigt, daß die vom Erstgericht angenommene Ersitzungszeit im Akteninhalt keine Deckung finde. Auch nach Ansicht des Berufungsgerichtes bestünden erhebliche Bedenken gegen die Annahme, daß die Ersitzungszeit von 30 Jahren abgelaufen sei. Diese Frage könne jedoch auf sich beruhen, weil das Klagebegehren auch aus anderen Gründen berechtigt sei. Der Beklagte und seine Ehefrau hätten die Ableitung des Regenwassers von der Nachbarliegenschaft auf ihre Liegenschaft ohne jeden Widerspruch und Vorbehalt durch fast 30 Jahre akzeptiert. Darin liege iS der Paragraphen 863, 914, ABGB die stillschweigende Erklärung, der Klägerin (deren Eltern) eine Dienstbarkeit einzuräumen. Es komme primär nicht darauf an, was wirklich gewollt worden sei. Maßgebend sei, welche Schlüsse die Klägerin (ihre Eltern) aus dem Verhalten ihrer Nachbarn nach Treu und Glauben zu ziehen gehabt hätten. Nach der Übung des redlichen Verkehrs hätten sie annehmen dürfen, daß ihnen eine Dienstbarkeit eingeräumt werde.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Die Klägerin hat ihren Anspruch darauf gestützt, daß das Regenwasser ihres Gebäudes seit mehr als 30 Jahren über die Dachrinne der Hütte des Beklagten auf dessen Grund abgeflossen sei. Der Beklagte habe seine Dachrinne nach der Instandsetzung der Hütte nicht mehr angebracht, so daß das Regenwasser vom Gebäude der Klägerin nunmehr in deren Garten abfließe.

Die Klägerin hat damit behauptet, eine Dienstbarkeit ersessen zu haben, deren Ausübung durch Handlungen des Beklagten unmöglich geworden sei. Sie hat den Beklagten demnach als Eigentümer und Störer in Anspruch genommen. Als Eigentümerin des herrschenden Gutes ist die Klägerin aktiv legitimiert; passiv legitimiert ist bei der Servitutenklage primär der Eigentümer der belasteten Sache, der die Servitut bestreitet oder stört; aber auch jeder andere, der die Servitut stört (Petrasch in Rummel, ABGB2 § 523 Rz 7; SZ 41/86). Der Beklagte ist demnach auch dann passiv legitimiert, wenn er nur Miteigentümer der belasteten Liegenschaft ist. Das gegen ihn gerichtete Begehren ist ein Leistungs- und kein Feststellungsbegehren, so daß auch aus diesem Grund die Miteigentümer keine einheitliche Streitpartei bilden (s Petrasch aaO § 523 Rz 8; Gamerith in Rummel, ABGB2 § 828 Rz 2 mwN; SZ 39/21; EvBl 1989/26).Die Klägerin hat damit behauptet, eine Dienstbarkeit ersessen zu haben, deren Ausübung durch Handlungen des Beklagten unmöglich geworden sei. Sie hat den Beklagten demnach als Eigentümer und Störer in Anspruch genommen. Als Eigentümerin des herrschenden Gutes ist die Klägerin aktiv legitimiert; passiv legitimiert ist bei der Servitutenklage primär der Eigentümer der belasteten Sache, der die Servitut bestreitet oder stört; aber auch jeder andere, der die Servitut stört (Petrasch in Rummel, ABGB2 Paragraph 523, Rz 7; SZ 41/86). Der Beklagte ist demnach auch dann passiv legitimiert, wenn er nur Miteigentümer der belasteten Liegenschaft ist. Das gegen ihn gerichtete Begehren ist ein Leistungs- und kein Feststellungsbegehren, so daß auch aus diesem Grund die Miteigentümer keine einheitliche Streitpartei bilden (s Petrasch aaO Paragraph 523, Rz 8; Gamerith in Rummel, ABGB2 Paragraph 828, Rz 2 mwN; SZ 39/21; EvBl 1989/26).

Durch das Recht der Dienstbarkeit wird ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen (§ 472 ABGB). Wer das Recht der Dachtraufe besitzt, kann das Regenwasser auf das fremde Dach frei oder durch Rinnen abfließen lassen (§ 489 ABGB). Für die Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache ist eine für den Eigentümer des belasteten Grundstückes erkennbare Rechtsausübung durch die Ersitzungszeit im eigenen Namen im wesentlichen gleichbleibend zu bestimmten Zwecken erforderlich (SZ 47/88; SZ 55/30; s Petrasch aaO § 480 Rz 3). Der zu einer Ersitzung erforderliche Rechtsbesitz wird dadurch erworben, daß man ein - wirkliches oder angebliches - Recht gegen jemand gebraucht und dieser sich fügt (SZ 55/30). Der Besitz muß während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt werden, erforderlich ist eine ununterbrochene, kontinuierliche Ausübung des Besitzes (Schubert in Rummel, ABGB2 § 1460 Rz 7). Der Besitz des Vormannes wird angerechnet, wenn es während der Ersitzungszeit zu einer Rechtsnachfolge kommt (§ 1493 ABGB).Durch das Recht der Dienstbarkeit wird ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden oder zu unterlassen (Paragraph 472, ABGB). Wer das Recht der Dachtraufe besitzt, kann das Regenwasser auf das fremde Dach frei oder durch Rinnen abfließen lassen (Paragraph 489, ABGB). Für die Ersitzung eines Rechts an einer fremden Sache ist eine für den Eigentümer des belasteten Grundstückes erkennbare Rechtsausübung durch die Ersitzungszeit im eigenen Namen im wesentlichen gleichbleibend zu bestimmten Zwecken erforderlich (SZ 47/88; SZ 55/30; s Petrasch aaO Paragraph 480, Rz 3). Der zu einer Ersitzung erforderliche Rechtsbesitz wird dadurch erworben, daß man ein - wirkliches oder angebliches - Recht gegen jemand gebraucht und dieser sich fügt (SZ 55/30). Der Besitz muß während der gesamten Ersitzungszeit ausgeübt werden, erforderlich ist eine ununterbrochene, kontinuierliche Ausübung des Besitzes (Schubert in Rummel, ABGB2 Paragraph 1460, Rz 7). Der Besitz des Vormannes wird angerechnet, wenn es während der Ersitzungszeit zu einer Rechtsnachfolge kommt (Paragraph 1493, ABGB).

Dienstbarkeiten können auch vertraglich eingeräumt werden (§ 480 1. Halbsatz ABGB); ein solcher Vertrag kann auch konkludent (§ 863 ABGB) zustande kommen (Petrasch aaO § 480 Rz 1). Stillschweigender Vertragsschluß wird angenommen, wenn die Errichtung und Benützung kostspieliger Anlagen geduldet wird, weil der Liegenschaftseigentümer wissen muß, daß der Begünstigte solche Aufwendungen nicht tätigte, liefe er Gefahr, daß ihm das Gebrauchsrecht jederzeit entzogen werden könnte (JBl 1963, 377; vgl auch SZ 48/78).Dienstbarkeiten können auch vertraglich eingeräumt werden (Paragraph 480, 1. Halbsatz ABGB); ein solcher Vertrag kann auch konkludent (Paragraph 863, ABGB) zustande kommen (Petrasch aaO Paragraph 480, Rz 1). Stillschweigender Vertragsschluß wird angenommen, wenn die Errichtung und Benützung kostspieliger Anlagen geduldet wird, weil der Liegenschaftseigentümer wissen muß, daß der Begünstigte solche Aufwendungen nicht tätigte, liefe er Gefahr, daß ihm das Gebrauchsrecht jederzeit entzogen werden könnte (JBl 1963, 377; vergleiche auch SZ 48/78).

Die Rechtsvorgänger der Klägerin haben das Regenwasser ihres Daches dadurch in die Dachrinne des Beklagten und damit auf dessen Grundstück abgeleitet, daß sie ihre Dachrinne in die des Beklagten einhängten. Dafür waren keinerlei kostspielige Anlagen erforderlich, so daß sie aus dem bloßen Dulden des Beklagten nicht schließen konnten, er wolle ihnen eine Dienstbarkeit einräumen. Andernfalls wäre das Rechtsinstitut der Ersitzung gegenstandslos, weil auch die Ersitzung voraussetzt, daß der Eigentümer der belasteten Liegenschaft die Ausübung eines bestimmten Rechtes erkennen kann (SZ 55/30 mwN) und sie "gestattet" (§ 313 ABGB; SZ 55/30 mwN). Ein schlüssiger Abschluß eines Dienstbarkeitsvertrages kann nur angenommen werden, wenn wie - in dem der E JBl 1963, 377 zugrundeliegenden Fall - zusätzliche Elemente hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Eigentümer der dienenden Liegenschaft wolle eine Dienstbarkeit einräumen.Die Rechtsvorgänger der Klägerin haben das Regenwasser ihres Daches dadurch in die Dachrinne des Beklagten und damit auf dessen Grundstück abgeleitet, daß sie ihre Dachrinne in die des Beklagten einhängten. Dafür waren keinerlei kostspielige Anlagen erforderlich, so daß sie aus dem bloßen Dulden des Beklagten nicht schließen konnten, er wolle ihnen eine Dienstbarkeit einräumen. Andernfalls wäre das Rechtsinstitut der Ersitzung gegenstandslos, weil auch die Ersitzung voraussetzt, daß der Eigentümer der belasteten Liegenschaft die Ausübung eines bestimmten Rechtes erkennen kann (SZ 55/30 mwN) und sie "gestattet" (Paragraph 313, ABGB; SZ 55/30 mwN). Ein schlüssiger Abschluß eines Dienstbarkeitsvertrages kann nur angenommen werden, wenn wie - in dem der E JBl 1963, 377 zugrundeliegenden Fall - zusätzliche Elemente hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Eigentümer der dienenden Liegenschaft wolle eine Dienstbarkeit einräumen.

Da es daran im vorliegenden Fall fehlt, ist der Anspruch der Klägerin nur berechtigt, wenn sie (ihre Rechtsvorgänger) das Regenwasser ihres Daches während der gesamten Ersitzungszeit ohne Unterbrechung auf das Dach der Hütte des Beklagten abgeleitet haben.

Nach den - insoweit in der Berufung nicht bekämpften - Feststellungen des Erstgerichtes war 1961 schon 15 bis 20 Jahre keine Dachrinne am (damals noch bestehenden) Schweinestall des Beklagten angebracht gewesen. Eine allenfalls 1926 mit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Eltern der Klägerin begonnene Ersitzung des Rechtes, das Regenwasser des an den Schweinestall angrenzenden Gebäudes der Klägerin über die Dachrinne des Schweinestalles auf das Grundstück des Beklagten abzuleiten, wurde demnach unterbrochen. Der Grundsatz, daß sich der Rechtsnachfolger die Ersitzungszeit seines Rechtsvorgängers anrechnen lassen kann (§ 1493 ABGB), kommt daher der Klägerin nur für die 1961 begonnene Ersitzungszeit zugute. Den Beginn dieser Ersitzungszeit nimmt das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung mit März 1961 an; die darin liegende Feststellung wurde vom Beklagten in der Berufung bekämpft. Er wies darauf hin, daß der Schweinestall zwar im März 1961 abgerissen, das Dach der an dieser Stelle errichteten Hütte aber erst am 9.6.1961 von der Firma S***** gedeckt worden sei. Dies stimme mit der vom Beklagten vorgelegten und vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrunde gelegten Hauschronik überein, widerspreche aber der Wiedergabe der Aussage des Beklagten im Protokoll über die mündliche Streitverhandlung vom 15.12.1993 (AS 35). Da sich der Beklagte aber bei seiner Aussage auf die Hauschronik beziehe, sei offenkundig, daß bei der Datumsangabe "9.6.1991" ein Tippfehler unterlaufen sei und es richtig "9.6.1961" heißen solle. Das zeige auch die im Anschluß daran protokollierte Aussage, wonach das Dach am 27.4.1991 mit Blech eingedeckt worden sei. Damit sei die Instandsetzung der Hütte im Jahre 1991 gemeint; wäre hingegen die Datumsangabe 9.6.1991 richtig, müßte die Hütte bei den Instandsetzungsarbeiten im Jahr 1991 zweimal gedeckt worden sein.Nach den - insoweit in der Berufung nicht bekämpften - Feststellungen des Erstgerichtes war 1961 schon 15 bis 20 Jahre keine Dachrinne am (damals noch bestehenden) Schweinestall des Beklagten angebracht gewesen. Eine allenfalls 1926 mit dem Erwerb der Liegenschaft durch die Eltern der Klägerin begonnene Ersitzung des Rechtes, das Regenwasser des an den Schweinestall angrenzenden Gebäudes der Klägerin über die Dachrinne des Schweinestalles auf das Grundstück des Beklagten abzuleiten, wurde demnach unterbrochen. Der Grundsatz, daß sich der Rechtsnachfolger die Ersitzungszeit seines Rechtsvorgängers anrechnen lassen kann (Paragraph 1493, ABGB), kommt daher der Klägerin nur für die 1961 begonnene Ersitzungszeit zugute. Den Beginn dieser Ersitzungszeit nimmt das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung mit März 1961 an; die darin liegende Feststellung wurde vom Beklagten in der Berufung bekämpft. Er wies darauf hin, daß der Schweinestall zwar im März 1961 abgerissen, das Dach der an dieser Stelle errichteten Hütte aber erst am 9.6.1961 von der Firma S***** gedeckt worden sei. Dies stimme mit der vom Beklagten vorgelegten und vom Erstgericht seinen Feststellungen zugrunde gelegten Hauschronik überein, widerspreche aber der Wiedergabe der Aussage des Beklagten im Protokoll über die mündliche Streitverhandlung vom 15.12.1993 (AS 35). Da sich der Beklagte aber bei seiner Aussage auf die Hauschronik beziehe, sei offenkundig, daß bei der Datumsangabe "9.6.1991" ein Tippfehler unterlaufen sei und es richtig "9.6.1961" heißen solle. Das zeige auch die im Anschluß daran protokollierte Aussage, wonach das Dach am 27.4.1991 mit Blech eingedeckt worden sei. Damit sei die Instandsetzung der Hütte im Jahre 1991 gemeint; wäre hingegen die Datumsangabe 9.6.1991 richtig, müßte die Hütte bei den Instandsetzungsarbeiten im Jahr 1991 zweimal gedeckt worden sein.

Das Berufungsgericht hat zwar die Bedenken des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes geteilt, die Beweisrüge aber nicht erledigt, weil es die bekämpfte Feststellung aufgrund seiner Rechtsansicht nicht für erheblich erachtet hat. Diese Rechtsansicht wird aber - wie oben ausgeführt - vom erkennenden Senat nicht geteilt. Für die Entscheidung ist daher wesentlich, ob die Ersitzungszeit schon im März 1961 oder erst im Juni 1961 begonnen hat, hat sie doch - nach den insoweit wieder unbekämpft gebliebenen Feststellungen - im April 1991 geendet. Da der Oberste Gerichtshof nur Rechtsinstanz und nicht auch Tatsacheninstanz ist, muß die Rechtssache an das Berufungsgericht zur Erledigung der Beweisrüge und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen werden, was bei einer - hier kaum aufwendigen - vorsorglichen Erledigung der Beweisrüge zu vermeiden gewesen wäre.

Der Revision ist daher Folge zu geben; die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben und die Rechtssache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.