Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Roland S***, Facharzt für Zahnheilkunde, Mondsee, Pflegerstraße 3, vertreten durch Dr. Fritz Karl, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Prof. Daniela von E***, Private, Mondsee, St. Lorenz Nr.249, vertreten durch Dr. Karl Krückl und Dr. Kurt Lichtl, Rechtsanwälte in Linz, wegen 67.635 S samt Anhang (Revisionsinteresse 23.000 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 22.Jänner 1988, GZ 13 R 51/87-48, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 28.Februar 1987, GZ 1 Cg 210/85-37, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 2.719,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 247,20 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt in Mondsee eine Zahnarztpraxis. Am 10. September 1984 besuchte die Beklagte seine Ordination und erklärte, daß sie eine Sanierung ihres Ober- und Unterkiefers wünsche. Der Kläger schlug ihr am 20.September 1984 zwei Behandlungsvarianten vor, nämlich die Anfertigung einer zwölfgliedrigen Porzellanbrücke oder eine Kombinationsbehandlung mit mehreren Kronen und einer Prothese. Daraufhin erteilte die Beklagte dem Kläger den Auftrag, eine Prozellanbrücke auf Goldbasis anzufertigen. Am 17.Oktober 1984 wurde das Gebiß der Beklagten eingeschliffen und ein Abdruck gemacht. Nach dem Abdruck wurde die Brücke angefertigt und am 31.Oktober 1984 eine Probeanpassung durchgeführt. Am 6.November 1984 setzte der Kläger die Brücke ein; er füllte sie mit Zement und setzte sie auf das abgeschliffene Gebiß auf. Während der initialen Abbindephase des Zements drückte er die Brücke vier bis fünf Minuten an. Hierauf führte er eine Schlußbißkontrolle durch und brachte vaselierte Speichelrollen in den Mund ein. Nach der initialen Abbindephase ist ein Verrutschen der Brücke normalerweise nicht mehr möglich. Der Kläger hat bereits mehrere Brücken dieser Größe mangelfrei eingepaßt. Nach dem Einsetzen stellte sich im vorliegenden Fall heraus, daß die Brücke nicht ordnungsgemäß saß. Die genaue Ursache dafür kann nicht festgestellt werden; möglich ist, daß eine Speichelrolle eingeklemmt wurde, der Mund nicht zur Gänze trocken war und dadurch das Abbinden länger dauerte, daß einer der acht tragenden Pfeiler nicht zur Gänze abgetrocknet war oder daß der Kläger nicht gleichmäßig Druck auf beide Seiten der Brücke ausübte.

Im Hinblick auf diese mißglückte Behandlung entschloß man sich, die Brücke wieder zu entfernen und eine neue einzusetzen. Der Kläger entfernte sofort die nicht richtig passende Brücke, nahm am 8. November 1984 nochmals einen Abdruck und setzte nach einer weiteren Probe am 20.November 1984 dann die Brücke am 23.November 1984 neuerlich ein. Diese Brücke saß tadellos, es lagen auch keine Zahnhälse frei. Die Sanierung des Gebisses der Beklagten war aber damit noch nicht abgeschlossen; für Anfang des Jahres 1985 wurde vielmehr ein weiterer Behandlungstermin vereinbart, zu dem die Beklagte jedoch nicht mehr erschien.

Der Kläger begehrt von der Beklagten das noch offene Honorar von 67.635 S sA. Er habe der Beklagten von der Porzellanbrücke abgeraten, weil sie wegen ihrer Länge leicht brechen könne. Durch besonderes Mißgeschick sei die Brücke am 6.November 1984 nicht vollkommen "in Sitz gekommen", so daß die Arbeit von Anfang an habe wiederholt werden müssen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Da ein unbehebbarer Mangel vorliege, bestehe kein Entgeltanspruch; allenfalls werde Preisminderung geltend gemacht. Die Beklagte habe, bedingt durch die erste unrichtige Behandlung und die zweite, gleichfalls nicht richtig sitzende Brücke, andauernd Schmerzen; sie mache eine Schmerzengeldforderung von zumindest 100.000 S bis zur Höhe des eingeklagten Betrages aufrechnungsweise geltend. Der Erstrichter sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit 67.635 S und die Gegenforderung mit 23.000 S zu Recht bestehe; er verurteilte die Beklagte demgemäß zur Zahlung von 44.635 S sA. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte er noch fest, daß die Beklagte zwischen dem ersten und dem zweiten Einsetzen der Brücke zwei Tage starke, sieben Tage mittelstarke und acht Tage leichte Schmerzen zu erdulden gehabt habe. Rechtlich meinte er, die Streitteile hätten einen Werkvertrag über die Herstellung der Porzellanbrücke geschlossen (§ 1165 ABGB). Da der Kläger die Brücke beim zweiten Mal fachmännisch und mängelfrei hergestellt und eingesetzt habe, sei die Beklagte als Bestellerin verpflichtet, das vereinbarte Entgelt zu zahlen. Die Klageforderung bestehe daher zu Recht.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Da ein unbehebbarer Mangel vorliege, bestehe kein Entgeltanspruch; allenfalls werde Preisminderung geltend gemacht. Die Beklagte habe, bedingt durch die erste unrichtige Behandlung und die zweite, gleichfalls nicht richtig sitzende Brücke, andauernd Schmerzen; sie mache eine Schmerzengeldforderung von zumindest 100.000 S bis zur Höhe des eingeklagten Betrages aufrechnungsweise geltend. Der Erstrichter sprach aus, daß die eingeklagte Forderung mit 67.635 S und die Gegenforderung mit 23.000 S zu Recht bestehe; er verurteilte die Beklagte demgemäß zur Zahlung von 44.635 S sA. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte er noch fest, daß die Beklagte zwischen dem ersten und dem zweiten Einsetzen der Brücke zwei Tage starke, sieben Tage mittelstarke und acht Tage leichte Schmerzen zu erdulden gehabt habe. Rechtlich meinte er, die Streitteile hätten einen Werkvertrag über die Herstellung der Porzellanbrücke geschlossen (Paragraph 1165, ABGB). Da der Kläger die Brücke beim zweiten Mal fachmännisch und mängelfrei hergestellt und eingesetzt habe, sei die Beklagte als Bestellerin verpflichtet, das vereinbarte Entgelt zu zahlen. Die Klageforderung bestehe daher zu Recht.

Aber auch die eingewendete Gegenforderung sei dem Grunde nach berechtigt: Da es sich beim Anfertigen und Einpassen einer Brücke um eine bloß handwerkliche Tätigkeit und nicht etwa um einen medizinischen Eingriff handle, habe die Beklagte nicht die Verletzung einer Sorgfaltsverbindlichkeit durch den Kläger zu beweisen; vielmehr sei wie bei einem gewöhnlichen Werkvertrag die Beweislastregel des § 1298 ABGB anzuwenden. Dem Kläger, der selbst angebe, daß der nicht ordnungsgemäße Sitz der Brücke möglicherweise durch eine eingeklemmte Speichelrolle oder durch einen nicht vollständig abgetrockneten Pfeiler eingetreten sein könne, sei der Beweis seiner Schuldlosigkeit nicht gelungen. Auf Grund der festgestellten Schmerzperioden erscheine ein Schmerzengeldbetrag von 23.000 S angemessen.Aber auch die eingewendete Gegenforderung sei dem Grunde nach berechtigt: Da es sich beim Anfertigen und Einpassen einer Brücke um eine bloß handwerkliche Tätigkeit und nicht etwa um einen medizinischen Eingriff handle, habe die Beklagte nicht die Verletzung einer Sorgfaltsverbindlichkeit durch den Kläger zu beweisen; vielmehr sei wie bei einem gewöhnlichen Werkvertrag die Beweislastregel des Paragraph 1298, ABGB anzuwenden. Dem Kläger, der selbst angebe, daß der nicht ordnungsgemäße Sitz der Brücke möglicherweise durch eine eingeklemmte Speichelrolle oder durch einen nicht vollständig abgetrockneten Pfeiler eingetreten sein könne, sei der Beweis seiner Schuldlosigkeit nicht gelungen. Auf Grund der festgestellten Schmerzperioden erscheine ein Schmerzengeldbetrag von 23.000 S angemessen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte das Ersturteil infolge Berufung des Klägers dahin ab, daß es die gesamte Gegenforderung der Beklagten für unberechtigt erkannte und daher der Klage zur Gänze stattgab; es sprach aus, daß die Revision im Umfang der Abänderung zulässig sei. Die gerügten Feststellungen über die Schmerzperioden der Beklagten in der Zeit zwischen dem ersten und dem zweiten Einsetzen der Brücke ließ es als rechtlich unerheblich ungeprüft; ergänzend traf es folgende Feststellungen:

Das Einzementieren einer so großen (12gliedrigen) Brücke mit so vielen (8) Pfeilerstellen ist eine der risikoanfälligsten Arbeiten in der Zannheilkunde. Die Schwierigkeit, gleichzeitig so viele Pfeilerzähne im Mund speichelfrei und trocken zu halten, sowie die geringe Zeitspanne, die zwischen dem Anrühren des Befestigungszementes und dem Beginn der Abbindephase zum Einfüllen in die Pfeilerkronen zur Verfügung steht, erfordern ein sehr schnelles Arbeiten. Die geringste Verkantung beim Einsetzen, das um Sekunden zu frühe Abbinden des Befestigungszementes in einer der Pfeilerkronen, kann zu einem nicht exakten Sitz der Brücke führen, der erst nach dem endgültigen Abbinden des Zementes als Bißerhöhung bemerkt wird. Es liegt durchaus im üblichen Risikobereich einer derartigen Behandlung, daß eine 12gliedrige Brücke nicht beim ersten Einsetzen bereits ordnungsgemäß sitzt.

Rechtlich führte das Berufungsgericht aus, daß der ärztliche Eingriff zu einer Körperverletzung (§ 1325 ABGB) führe, wenn eine Operation oder Behandlung fehlschlage oder zwar erfolgreich sei, aber negative Nebenerscheinungen - zu denen auch über das unbedingt notwendige Maß hinausgehende Schmerzen gehörten - hervorgerufen habe. Der Arzt werde aber nur dann ersatzpflichtig, wenn er rechtswidrig und schuldhaft gehandelt habe. Rechtswidrig sei das Verhalten dann, wenn der Eingriff oder die Behandlung nicht entsprechend den anekannten Regeln der Medizin durchgeführt wurde, dem Arzt also ein Kunstfehler unterlaufen sei. Ob dies der Fall sei, müsse am jeweiligen Stand der medizinischen Erkenntnisse zur Zeit der Behandlung gemessen werden. Die Haftung des Arztes für einen Kunstfehler bestimme nach § 1299 ABGB ein objektiver Maßstab; dabei sei auf die Sorgfalt und den Fleiß abzustellen, den Berufsgenossen bei gleicher Tätigkeit entfalteten. Unaufklärbare Zweifel über das Vorliegen eines Kunstfehlers gingen zu Lasten des Patienten; die Frage, ob ein ärztlicher Kunstfehler anzunehmen ist, werde nicht von der in § 1298 ABGB angeordneten Beweislastumkehr umfaßt, weil sie dem objektiven Sachverhalt zuzurechnen sei. Ob diese Grundsätze auch für zahnärztliche Leistungen wie die Anfertigung und das Einsetzen einer Brücke gelten, sei in der Lehre umstritten. Nach Meinung des Berufungsgerichtes sei die vom Kläger für die Beklagte erbrachte Leistung in ihrer Gesamtheit zu betrachten; dabei würden die ärztlichen Leistungen erheblich überwiegen, gehöre doch dazu insbesondere die Beurteilung, welche Konstruktion für die Beklagte im Hinblick auf die bei ihr gegebenen physiologischen Voraussetzungen möglich und zweckmäßig gewesen sei. Der Kläger habe der Beklagten die Herstellung und das Einsetzen einer passenden Porzellanbrücke geschuldet, habe aber nicht dafür einzustehen gehabt, daß die Beklagte diese auch schmerzfrei vertragen werde. Für das Vorliegen eines Kunstfehlers beim ersten Einsetzen der Krone wäre die Beklagte beweispflichtig gewesen; da aber der Grund für das Mißlingen des ersten Einsetzens nicht habe geklärt werden können, sei ihr dieser Beweis mißlungen. Sei aber das Verhalten des Klägers nicht rechtswidrig, so sei er für die von der Beklagten erlittenen Schmerzen nicht schadenersatzpflichtig.Rechtlich führte das Berufungsgericht aus, daß der ärztliche Eingriff zu einer Körperverletzung (Paragraph 1325, ABGB) führe, wenn eine Operation oder Behandlung fehlschlage oder zwar erfolgreich sei, aber negative Nebenerscheinungen - zu denen auch über das unbedingt notwendige Maß hinausgehende Schmerzen gehörten - hervorgerufen habe. Der Arzt werde aber nur dann ersatzpflichtig, wenn er rechtswidrig und schuldhaft gehandelt habe. Rechtswidrig sei das Verhalten dann, wenn der Eingriff oder die Behandlung nicht entsprechend den anekannten Regeln der Medizin durchgeführt wurde, dem Arzt also ein Kunstfehler unterlaufen sei. Ob dies der Fall sei, müsse am jeweiligen Stand der medizinischen Erkenntnisse zur Zeit der Behandlung gemessen werden. Die Haftung des Arztes für einen Kunstfehler bestimme nach Paragraph 1299, ABGB ein objektiver Maßstab; dabei sei auf die Sorgfalt und den Fleiß abzustellen, den Berufsgenossen bei gleicher Tätigkeit entfalteten. Unaufklärbare Zweifel über das Vorliegen eines Kunstfehlers gingen zu Lasten des Patienten; die Frage, ob ein ärztlicher Kunstfehler anzunehmen ist, werde nicht von der in Paragraph 1298, ABGB angeordneten Beweislastumkehr umfaßt, weil sie dem objektiven Sachverhalt zuzurechnen sei. Ob diese Grundsätze auch für zahnärztliche Leistungen wie die Anfertigung und das Einsetzen einer Brücke gelten, sei in der Lehre umstritten. Nach Meinung des Berufungsgerichtes sei die vom Kläger für die Beklagte erbrachte Leistung in ihrer Gesamtheit zu betrachten; dabei würden die ärztlichen Leistungen erheblich überwiegen, gehöre doch dazu insbesondere die Beurteilung, welche Konstruktion für die Beklagte im Hinblick auf die bei ihr gegebenen physiologischen Voraussetzungen möglich und zweckmäßig gewesen sei. Der Kläger habe der Beklagten die Herstellung und das Einsetzen einer passenden Porzellanbrücke geschuldet, habe aber nicht dafür einzustehen gehabt, daß die Beklagte diese auch schmerzfrei vertragen werde. Für das Vorliegen eines Kunstfehlers beim ersten Einsetzen der Krone wäre die Beklagte beweispflichtig gewesen; da aber der Grund für das Mißlingen des ersten Einsetzens nicht habe geklärt werden können, sei ihr dieser Beweis mißlungen. Sei aber das Verhalten des Klägers nicht rechtswidrig, so sei er für die von der Beklagten erlittenen Schmerzen nicht schadenersatzpflichtig.

Gegen den abändernden Ausspruch des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte, die Revision zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil - soweit überblickbar - ein vergleichbarer Sachverhalt noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes war.

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Ob der Vertrag, mit dem sich ein Zahnarzt verpflichtet, eine Zahnbrücke herzustellen und seinem Patienten einzusetzen, als Werkvertrag mit Erfolgsverbindlichkeit (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 3 vor §§ 918 ff, und Rz 26 zu § 1298; Völkl-Torggler, Die Rechtsnatur des ärztlichen Behandlungsvertrages in Österreich, JBl 1984, 72 ff 78) oder - gleich einem ärztlichen Behandlungsvertrag - als freier Dienstvertrag (vgl. Soergel im Münchner Kommentar Rz 51 zu § 631 BGB mwN) mit bloßer Sorgfaltsverbindlichkeit zu werten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil die Haftung des Klägers für die Schmerzen, die die Beklagte im Gefolge des mißlungenen Einsetzens der ersten Brücke erlitten hat, unabhängig von der Frage der Beweislast zu verneinen ist:Ob der Vertrag, mit dem sich ein Zahnarzt verpflichtet, eine Zahnbrücke herzustellen und seinem Patienten einzusetzen, als Werkvertrag mit Erfolgsverbindlichkeit (Reischauer in Rummel, ABGB, Rz 3 vor Paragraphen 918, ff, und Rz 26 zu Paragraph 1298,; Völkl-Torggler, Die Rechtsnatur des ärztlichen Behandlungsvertrages in Österreich, JBl 1984, 72 ff 78) oder - gleich einem ärztlichen Behandlungsvertrag - als freier Dienstvertrag vergleiche Soergel im Münchner Kommentar Rz 51 zu Paragraph 631, BGB mwN) mit bloßer Sorgfaltsverbindlichkeit zu werten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil die Haftung des Klägers für die Schmerzen, die die Beklagte im Gefolge des mißlungenen Einsetzens der ersten Brücke erlitten hat, unabhängig von der Frage der Beweislast zu verneinen ist:

Daß der Kläger die Schmerzen der Beklagten verursacht hat, unterliegt zwar keinem Zweifel; sein Verhalten war aber weder rechtswidrig noch schuldhaft: Nach den Feststellungen der Vorinstanzen handelt es sich beim Einsetzen einer 12gliedrigen Brücke um eine Arbeit von ganz besonderer Schwierigkeit; daß eine solche Brücke nicht sogleich richtig sitzt, liegt im üblichen Risikobereich einer solchen Behandlung. Bei dieser Sachlage kann aber dem Kläger weder ein Kunstfehler noch sonst ein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden, ist doch auch bei Anwendung der größten Aufmerksamkeit und Sorgfalt durch den Zahnarzt ein Mißlingen dieser Arbeit infolge zufälliger Umstände nicht auszuschließen. Der Kläger mußte sehr schnell arbeiten und sein Augenmerk auf mehrere Faktoren gleichzeitig richten. Sollte dabei einer der acht Pfeiler nicht völlig abgetrocknet, der Mund der Beklagten nicht ganz trocken, irgendeine Faser, etwa einer Speichelrolle, eingeklemmt oder der vom Kläger ausgeübte Druck nicht ganz gleichmäßig gewesen sein, dann kann ihm dies unter den besonderen Verhältnissen des Einsetzens einer Brücke dieser Größe nicht als Verschulden zugerechnet werden. Daß eine vom Kläger nicht beachtete physiologische Besonderheit der Beklagten den unrichtigen Sitz der ersten Brücke verursacht hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt; für eine solche Annahme fehlen auch jegliche Anhaltspunkte.

Da die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht hat, daß der Kläger seine Pflicht zur Aufklärung über die Risken der in Aussicht genommenen Behandlung verletzt habe und sie im Fall einer solchen Aufklärung diese Behandlung abgelehnt hätte, bestand für den Kläger kein Anlaß, hiezu ein Vorbringen zu erstatten (vgl. Deutsch,Da die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht hat, daß der Kläger seine Pflicht zur Aufklärung über die Risken der in Aussicht genommenen Behandlung verletzt habe und sie im Fall einer solchen Aufklärung diese Behandlung abgelehnt hätte, bestand für den Kläger kein Anlaß, hiezu ein Vorbringen zu erstatten vergleiche Deutsch,

Die Haftung des Zahnarztes bei der zahnärztlichen Behandlung, VersR 1983, 993 ff 995).

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteiles.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.