Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schobel, Dr.Kodek, Dr.Niederreiter und Dr.Redl als weitere Richter in der Erlagssache der Antragsteller 1.) Dipl. Ing. Dr. Wilhelm P***, 2.) Karin P***,

3.) Martina S***, 4.) Ulrike P***, 5.) Heide P***, 6.) Sigrun P*** und 7.) Wilhelm P*** jun, alle Bad Goisern, Bahnhofstraße 218, die

2. bis 7.Antragsteller vertreten durch den 1.Antragsteller, wider die Antragsgegnerin R*** I*** S***,

reg.Gen.m.b.H., Bad Ischl, Kreuzplatz 20, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß des Kreisgerichtes Wels als Rekursgericht vom 13.Juni 1990, GZ R 575/90-10, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Bad Ischl vom 31.Mai 1990, GZ 1 Nc 302/90-6, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Am 12.11.1988 beantragten Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P***, Karin P***, Martina S***, Ulrike P***, Heide P***, Sigrun P*** und Wilhelm P*** jun. beim Erstgericht die "Hinterlegung des Betrages von S 1,838.989,35 durch das B*** D***, Salzburg, zur Schuldeinlösung gemäß §§ 1422, 1423 ABGB". Die R*** G***-B*** G*** (nunmehr R*** I*** S***)Am 12.11.1988 beantragten Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P***, Karin P***, Martina S***, Ulrike P***, Heide P***, Sigrun P*** und Wilhelm P*** jun. beim Erstgericht die "Hinterlegung des Betrages von S 1,838.989,35 durch das B*** D***, Salzburg, zur Schuldeinlösung gemäß Paragraphen 1422, 1423, ABGB". Die R*** G***-B*** G*** (nunmehr R*** I*** S***)

betreibe zu E 28/88 des Erstgerichtes die Zwangsversteigerung des Familienhauses der Antragsteller. Das B*** D*** habe zum Zwecke der Tilgung und Einlösung der betriebenen Forderung am 3.11.1988 an die betreibende Gläubigerin S 1,838.989,35 überwiesen. Diese habe jedoch den überwiesenen Betrag am 8.11.1988 an die Einzahlerin zurücküberwiesen, ohne gemäß § 42 Abs 1 Z 4 EO die von einem Gläubiger im Fall einer Zug-um-Zug-Leistung vorzunehmende Gegenleistung zu bewirken oder sicherzustellen; sie habe sich geweigert, die zur Sicherung der betriebenen Forderung erhaltenen Sicherheiten herauszugeben.betreibe zu E 28/88 des Erstgerichtes die Zwangsversteigerung des Familienhauses der Antragsteller. Das B*** D*** habe zum Zwecke der Tilgung und Einlösung der betriebenen Forderung am 3.11.1988 an die betreibende Gläubigerin S 1,838.989,35 überwiesen. Diese habe jedoch den überwiesenen Betrag am 8.11.1988 an die Einzahlerin zurücküberwiesen, ohne gemäß Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 4, EO die von einem Gläubiger im Fall einer Zug-um-Zug-Leistung vorzunehmende Gegenleistung zu bewirken oder sicherzustellen; sie habe sich geweigert, die zur Sicherung der betriebenen Forderung erhaltenen Sicherheiten herauszugeben.

Am 31.5.1990 führten die Antragsteller in einem auf sofortige Erledigung des Hinterlegungsantrages vom 12.11.1988 gerichteten Antrag aus, daß die Hinterlegung des Betrages von S 1,838.989,35 "durch unsere Kinder und nicht mehr vom B*** D***" erfolgen werde, wenn das Erstgericht einen derartigen Hinterlegungsbeschluß gefaßt haben werde. Die R*** I*** S*** sei mit

einer Forderungseinlösung unter Einschaltung eines Treuhänders nach wie vor einverstanden; diese Treuhandfunktion würde durch die Hinterlegung des einzulösenden Betrages vom Erstgericht übernommen. Das Erstgericht wies die Erlagsanträge zurück. Ein Erlag gemäß § 1425 ABGB setze voraus, daß eine bestehende Schuld nicht gezahlt werden könne, weil der Gläubiger u.a. mit dem Angebotenen unzufrieden sei; im vorliegenden Fall sei aber der Gläubiger nach den eigenen Angaben der Antragsteller mit der Schuldeinlösung - unter Einschaltung eines Treuhänders - einverstanden. § 1425 ABGB sehe die Übernahme einer Treuhandfunktion durch das Erlagsgericht nicht als Erlagsgrund vor. Aus dem Antrag gehe aber auch nicht deutlich hervor, wer der Erleger ist. Es sei nicht ersichtlich, ob Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P*** auch persönlich oder nur als Bevollmächtigter seiner schuldübernehmenden volljährigen Kinder und als gesetzlicher Vertreter seiner minderjährigen Kinder auftrete. Der Erlag durch die minderjährigen Kinder müßte überdies - nach Bestellung eines Kollisionskurators - vom Pflegschaftsgericht genehmigt werden. Ein Schuldner sei nicht berechtigt, die Hinterlegung für Dritte zu beantragen.einer Forderungseinlösung unter Einschaltung eines Treuhänders nach wie vor einverstanden; diese Treuhandfunktion würde durch die Hinterlegung des einzulösenden Betrages vom Erstgericht übernommen. Das Erstgericht wies die Erlagsanträge zurück. Ein Erlag gemäß Paragraph 1425, ABGB setze voraus, daß eine bestehende Schuld nicht gezahlt werden könne, weil der Gläubiger u.a. mit dem Angebotenen unzufrieden sei; im vorliegenden Fall sei aber der Gläubiger nach den eigenen Angaben der Antragsteller mit der Schuldeinlösung - unter Einschaltung eines Treuhänders - einverstanden. Paragraph 1425, ABGB sehe die Übernahme einer Treuhandfunktion durch das Erlagsgericht nicht als Erlagsgrund vor. Aus dem Antrag gehe aber auch nicht deutlich hervor, wer der Erleger ist. Es sei nicht ersichtlich, ob Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P*** auch persönlich oder nur als Bevollmächtigter seiner schuldübernehmenden volljährigen Kinder und als gesetzlicher Vertreter seiner minderjährigen Kinder auftrete. Der Erlag durch die minderjährigen Kinder müßte überdies - nach Bestellung eines Kollisionskurators - vom Pflegschaftsgericht genehmigt werden. Ein Schuldner sei nicht berechtigt, die Hinterlegung für Dritte zu beantragen.

Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei. Es verneinte die von den Rekurswerbern geltend gemachte Nichtigkeit, welche darin gesehen wurde, daß der Beschluß des Erstgerichtes von einer Rechtspflegerin unterfertigt wurde, die darüber hinaus zum Zeitpunkt der Antragstellung auch noch nicht Rechspflegerin gewesen sei. § 20 Abs 1 RPflG weise die Geschäfte der gerichtlichen Hinterlegung nach § 1425 ABGB im Verfahren außer Streitsachen ausdrücklich dem Rechtspfleger zu. Für die Beurteilung, ob das entscheidende Gerichtsorgan Rechtspfleger ist, sei ausschließlich der Zeitpunkt der Entscheidung maßgebend. Der Beschluß des Erstgerichtes sei von einer Rechtspflegerin unterschrieben worden; ob diese die Entscheidung selbst verfaßt hat, sei ohne Belang.Das Rekursgericht bestätigte den Beschluß des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zulässig sei. Es verneinte die von den Rekurswerbern geltend gemachte Nichtigkeit, welche darin gesehen wurde, daß der Beschluß des Erstgerichtes von einer Rechtspflegerin unterfertigt wurde, die darüber hinaus zum Zeitpunkt der Antragstellung auch noch nicht Rechspflegerin gewesen sei. Paragraph 20, Absatz eins, RPflG weise die Geschäfte der gerichtlichen Hinterlegung nach Paragraph 1425, ABGB im Verfahren außer Streitsachen ausdrücklich dem Rechtspfleger zu. Für die Beurteilung, ob das entscheidende Gerichtsorgan Rechtspfleger ist, sei ausschließlich der Zeitpunkt der Entscheidung maßgebend. Der Beschluß des Erstgerichtes sei von einer Rechtspflegerin unterschrieben worden; ob diese die Entscheidung selbst verfaßt hat, sei ohne Belang.

Ein Dritter könnte gerichtlich hinterlegen, wenn sich der Gläubiger weigere, die im Einverständnis mit dem Schuldner angebotene Zahlung anzunehmen; er müsse das jedoch nicht tun, weil bei Annahmeverzug keine Verpflichtung zum Gerichtserlag bestehe. Als Erleger könne aber in einem solchen Fall nur der Dritte, nicht aber der Schuldner auftreten. Das Verwahrschaftsgericht habe dann zu entscheiden, ob der vom Dritten angebotene Erlag angenommen werde. Dem die Forderung Einlösenden könne aber kein gerichtlicher Auftrag zur Hinterlegung erteilt werden. Für ein derartiges Erlagsgesuch fehle den Einschreitern daher die Antragslegitimation. Soweit allerdings vorgetragen worden sei, daß die Hinterlegung nunmehr "durch die Kinder" erfolgen werde, wenn ein derartiger Hinterlegungsbeschluß gefaßt werde, sei kein gesetzlicher Erlagsgrund behauptet worden, weil es an jeglichem Vorbringen fehle, daß die R*** I*** S*** eine von den Kindern

versuchte Schuldeinlösung abgelehnt hätte. Hinsichtlich der minderjährigen Kinder fehle im übrigen auch die dafür erforderliche pflegschaftsbehördliche Genehmigung.

Der von den Antragstellern gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil zu der entscheidungswesentlichen Frage, ob die Genehmigung der Hinterlegung eines Geldbetrages gemäß § 1425 ABGB schon beantragt werden kann, bevor der Geldbetrag bei Gericht hinterlegt worden ist, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt. Er ist jedoch nicht berechtigt.Der von den Antragstellern gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig, weil zu der entscheidungswesentlichen Frage, ob die Genehmigung der Hinterlegung eines Geldbetrages gemäß Paragraph 1425, ABGB schon beantragt werden kann, bevor der Geldbetrag bei Gericht hinterlegt worden ist, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Nichtig soll der angefochtene Beschluß nach Auffassung der Rechtsmittelwerber deshalb sein, weil sich der Vorsitzende des Rechtsmittelsenates des Rekursgerichtes in Jv 147-17 a/85 des Rekursgerichtes und seither in zahlreichen weiteren Verfahren, die Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P*** betreffen, aus persönlichen Gründen für befangen erklärt habe. Der im Revisionsrekurs angeführte Akt betrifft jedoch weder den Vorsitzenden des Rechtsmittelsenates des Rekursgerichtes noch dessen Mitglieder; sonstige Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Rekursgerichtes sind dem Akt nicht zu entnehmen. Konkrete Befangenheitsgründe wurden auch nicht vorgetragen. Die von den Rechtsmittelwerbern behauptete Nichtigkeit (§ 25 JN) liegt somit nicht vor.Nichtig soll der angefochtene Beschluß nach Auffassung der Rechtsmittelwerber deshalb sein, weil sich der Vorsitzende des Rechtsmittelsenates des Rekursgerichtes in Jv 147-17 a/85 des Rekursgerichtes und seither in zahlreichen weiteren Verfahren, die Dipl.Ing.Dr.Wilhelm P*** betreffen, aus persönlichen Gründen für befangen erklärt habe. Der im Revisionsrekurs angeführte Akt betrifft jedoch weder den Vorsitzenden des Rechtsmittelsenates des Rekursgerichtes noch dessen Mitglieder; sonstige Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Rekursgerichtes sind dem Akt nicht zu entnehmen. Konkrete Befangenheitsgründe wurden auch nicht vorgetragen. Die von den Rechtsmittelwerbern behauptete Nichtigkeit (Paragraph 25, JN) liegt somit nicht vor.

Kann eine Schuld deshalb, weil der Gläubiger unbekannt, abwesend oder mit dem Angebotenen unzufrieden ist, oder aus anderen wichtigen Gründen nicht bezahlt werden, so steht dem Schuldner bevor, die abzutragende Sache bei einem Gericht zu hinterlegen, oder, wenn sie dazu nicht geeignet ist, die gerichtliche Einleitung zu deren Verwahrung anzusuchen; jede dieser Handlungen, wenn sie rechtmäßig geschehen und dem Gläubiger bekanntgemacht worden sind, befreit den Schuldner von seiner Verbindlichkeit, und die Gefahr der geleisteten Sache fällt auf den Gläubiger (§ 1425 ABGB). Das Gesetz sieht demnach bei abzutragenden Sachen, die sich für eine gerichtliche Hinterlegung eignen, insbesondere für Geldschulden, die gerichtliche Hinterlegung vor; nur bei solchen Sachen, die sich für eine Hinterlegung nicht eignen, kann um die gerichtliche Einleitung zu deren Verwahrung angesucht werden. Der - tatsächlich vorgenommene - Erlag ist ohne weitere Untersuchung auf Rechtmäßigkeit anzunehmen (SZ 39/122 ua.); ein den Erlag rechtfertigender Tatbestand muß jedoch behauptet werden (NZ 1935, 18 ua.). Ob der angeführte Hinterlegungsgrund tatsächlich gegeben und der Erlag damit rechtmäßig ist, ist im außerstreitigen Erlagsverfahren nicht zu prüfen (GlU 4.072, SZ 39/123). Da bei Geldschulden nur der tatsächlich bewirkte Erlag den Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit und im Erlagsverfahren nur über die Genehmigung der Hinterlegung zu entscheiden ist, fehlt dem Rechtsschutzbegehren der Antragsteller, die den geschuldeten Betrag erst nach Erlassung eines entsprechenden Hinterlegungsbeschlusses bei Gericht erlegen wollen (daß der geschuldete Betrag bereits bei Gericht erlegt worden wäre, wurde weder behauptet, noch ist ein solcher Vorgang aktenkundig), die gesetzliche Grundlage. Ein Beschluß, mit dem ein erst in Zukunft vorzunehmender Erlag bewilligt wird, könnte kein öffentlich-rechtliches Verwahrschaftsverhältnis zwischen Antragsteller und Verwahrschaftsgericht begründen; er hätte auch keinen Einfluß auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Ein Erlagsantrag im Sinne des § 1425 ABGB setzt einen tatsächlich vorgenommenen Gerichtserlag voraus; eine Entscheidung über die Annahme eines erst in Zukunft vorzunehmenden Erlages ist im Gesetz nicht vorgesehen.Kann eine Schuld deshalb, weil der Gläubiger unbekannt, abwesend oder mit dem Angebotenen unzufrieden ist, oder aus anderen wichtigen Gründen nicht bezahlt werden, so steht dem Schuldner bevor, die abzutragende Sache bei einem Gericht zu hinterlegen, oder, wenn sie dazu nicht geeignet ist, die gerichtliche Einleitung zu deren Verwahrung anzusuchen; jede dieser Handlungen, wenn sie rechtmäßig geschehen und dem Gläubiger bekanntgemacht worden sind, befreit den Schuldner von seiner Verbindlichkeit, und die Gefahr der geleisteten Sache fällt auf den Gläubiger (Paragraph 1425, ABGB). Das Gesetz sieht demnach bei abzutragenden Sachen, die sich für eine gerichtliche Hinterlegung eignen, insbesondere für Geldschulden, die gerichtliche Hinterlegung vor; nur bei solchen Sachen, die sich für eine Hinterlegung nicht eignen, kann um die gerichtliche Einleitung zu deren Verwahrung angesucht werden. Der - tatsächlich vorgenommene - Erlag ist ohne weitere Untersuchung auf Rechtmäßigkeit anzunehmen (SZ 39/122 ua.); ein den Erlag rechtfertigender Tatbestand muß jedoch behauptet werden (NZ 1935, 18 ua.). Ob der angeführte Hinterlegungsgrund tatsächlich gegeben und der Erlag damit rechtmäßig ist, ist im außerstreitigen Erlagsverfahren nicht zu prüfen (GlU 4.072, SZ 39/123). Da bei Geldschulden nur der tatsächlich bewirkte Erlag den Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit und im Erlagsverfahren nur über die Genehmigung der Hinterlegung zu entscheiden ist, fehlt dem Rechtsschutzbegehren der Antragsteller, die den geschuldeten Betrag erst nach Erlassung eines entsprechenden Hinterlegungsbeschlusses bei Gericht erlegen wollen (daß der geschuldete Betrag bereits bei Gericht erlegt worden wäre, wurde weder behauptet, noch ist ein solcher Vorgang aktenkundig), die gesetzliche Grundlage. Ein Beschluß, mit dem ein erst in Zukunft vorzunehmender Erlag bewilligt wird, könnte kein öffentlich-rechtliches Verwahrschaftsverhältnis zwischen Antragsteller und Verwahrschaftsgericht begründen; er hätte auch keinen Einfluß auf das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Ein Erlagsantrag im Sinne des Paragraph 1425, ABGB setzt einen tatsächlich vorgenommenen Gerichtserlag voraus; eine Entscheidung über die Annahme eines erst in Zukunft vorzunehmenden Erlages ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen, ohne daß auf die weiteren im Revisionsrekurs aufgeworfenen Rechtsfragen eingegangen werden mußte.