Der Oberste Gerichtshof hat in der Rechtssache der klagenden Partei Stadt Wien, vertreten durch Dr. Erhart Weinberger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. E* O*, Fachärztin in *, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 8.520,05 sA 1./ infolge Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 10. Jänner 1977, GZ 44 Cg 253/76-10, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 17. September 1976, GZ 4 Cr 2226/76-5, teilweise abgeändert wurde; 2./ infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 10. Jänner 1977, GZ 44 Cg 253/76-10, womit das Urteil des Arbeitsgerichtes Wien vom 17. September 1976, GZ 4 Cr 2226/76-5, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1./ als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger und Dr. Friedl sowie die Beisitzer Dr. Martin Mayr und Ing. Alfred Zangl zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

2./ als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Leidenfrost sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, Dr. Friedl, Dr. Resch und Dr. Kuderna den Beschluß gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von S 8.520,05 sA. Die Beklagte, welche hauptberuflich als Ärztin bei der Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte beschäftigt sei, habe in der Zeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 im Ausmaß von 20 Wochenstunden den Oberarzt Dr. S* in der von der Klägerin betriebenen S*klinik vertreten. Infolge eines Irrtums des städtischen Besoldungsamtes (MA 3), welcher mit der Umstellung auf ein neues Abrechnungssystem zusammenhänge, sei das mit 6. Jänner 1976 eingetretene Ende der Vertretungstätigkeit der Beklagten übersehen und die Vertretungsgebühr bis 29. Februar 1976 weiter angewiesen worden. Unter Berücksichtigung einer für den Zeitraum vom 28. Juli bis 10. August 1975 noch offenen Vertretungsgebühr habe die Beklagte dadurch einen Netto-Übergenuß von S 8.520,05 erhalten. Obgleich der bei der Abrechnung unterlaufene Fehler schon im Hinblick auf die Höhe des Betrages für die Beklagte offenkundig bzw leicht erkennbar gewesen sei, verweigere sie eine Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Betrages. Dabei könne sich die Beklagte auf gutgläubigen Verbrauch schon deshalb nicht berufen, weil den streitgegenständlichen Vertretungsgebühren kein Unterhaltscharakter zukomme; der Unterhalt der Beklagten sei durch ihr Einkommen bei der Gebietskrankenkasse ausreichend gedeckt gewesen.

Demgegenüber behauptet die Beklagte, daß sie den eingeklagten Betrag gutgläubig in Empfang genommen und ebenso gutgläubig verbraucht habe. Da noch Vertretungsgebühren aus dem Jahr 1975 ausständig gewesen seien und sie überdies von Oberarzt Dr. S* über eine bevorstehende Gehaltserhöhung informiert worden sei, habe sie annehmen können, daß die Abrechnung der Klägerin richtig sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte, eine Fachärztin für Innere Medizin, ist seit 1970 bei der Wiener Gebietskrankenkasse für Arbeiter und Angestellte mit einem Monatsgehalt von S 14.000,- netto beschäftigt. Sie vertritt schon seit Jahren den Anstaltsoberarzt der von der Klägerin betriebenen S*klinik, Dr. O* S*, während seiner Urlaube; die Höhe ihrer Bezüge für diese Vertretungstätigkeit richtet sich nicht nach der Anzahl der tatsächlich geleisteten Vertretungsstunden, sondern nach der Zahl der vereinbarten Wochenstunden der Vertretungstätigkeit. Auf Antrag des Leiters der Semmelweis-Frauenklinik, Primarius Dr. R*, wurde der Umfang der von der Beklagten zu leistenden Vertretungstätigkeit für Dr. S* zunächst mit 15 Wochenstunden bestimmt und dann ab Sommer 1975 auf 20 Wochenstunden erhöht. Die Entlohnung für eine Vertretungswochenstunde wurde durch Erlass des Wiener Stadtsenates mit Wirkung vom 1. Juli 1975 auf S 395,- brutto angehoben.

Die Beklagte hatte Dr. S* zunächst vom 30. Dezember 1974 bis 7. Jänner 1975 vertreten und dafür im Februar 1975 netto S 1.618,05 überwiesen erhalten. Für den nächsten Vertretungszeitraum (28. Juli bis 10. August 1975) wurde von der Dienstaufsicht die Auszahlung der Vertretungsgebühr irrtümlich nicht beantragt, worauf die Beklagte Prim. Dr. R* durch Dr. S* ersuchen ließ, diese Auszahlung zu veranlassen. Für die nächste Vertretung Dr. S* in der Zeit vom 22. September bis 28. September 1975 wurde der Beklagten die Vertretungsgebühr erst am 30. November 1975 angewiesen; die Vertretungsgebühren für den bereits erwähnten Zeitraum vom 28. Juli bis 10. August 1975 blieben weiterhin offen.

Der Beklagten war nicht bekannt, wie die Klägerin die Höhe der Vertretungsgebühren berechnet; sie kannte auch den Wochenstundensatz nicht. Obwohl ihr die Vertretungsgebühren eher gering erschienen, übernahm sie auch für die Zeit vom 29. Dezember 1975 bis einschließlich 6. Jänner 1976 wiederum die Vertretung Dris. S* in der S*klinik in einem Ausmaß von 20 Wochenstunden. Da sie Dr. S* in der Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 noch zu einem Vertretungsstundenrahmen von 15 Wochenstunden vertreten hatte, erwartete sie nunmehr höhere Bezüge, aber auch die Nachzahlung ihrer Gebühren für Juli/August 1975.

Der Kanzleibedienstete der Klägerin, H* N*, hatte bezüglich der Vertretungstätigkeit der Beklagten irrtümlich die Zeit vom 1. Jänner bis 6. Jänner 1976 als Negativzeit in die EDV-Anlage eingegeben, so daß diese Zeit unberücksichtigt blieb; statt dessen wurde die Zeit ab 7. Jänner 1976 als ein der Beklagten zu honorierender Vertretungszeitraum berücksichtigt. Auf Grund dieser falschen Programmierung wurde am 31. Jänner 1976 ein Betrag von S 9.154,81 netto und am 29. Februar 1976 ein weiterer Betrag von S 6.168,10 netto auf das Lohnkonto der Beklagten überwiesen. Tatsächlich machte der ihr für die Zeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 zustehende Betrag nur S 2.923,70 netto aus.

Als H* N* Mitte März 1976 seinen Irrtum feststellte, konnte er die Auszahlung weiterer Vertretungsgebühren für März 1976 in der Höhe von S 6.168,10 noch stoppen. Er rief die Beklagte am Abend des 30. März 1976 an und teilte ihr mit, daß ihr irrtümlich ein Übergenuß angewiesen worden sei; die Beklagte antwortete, daß er diesen Übergenuß bei der Honorierung künftiger Vertretungsleistungen abziehen könne. Schon am nächsten Tag berief sich die Beklagte aber bei einem Telefongespräch mit dem Vorgesetzten N*, Oberamtsrat K* B*, darauf, daß sie die ihr angewiesenen Bezüge im guten Glauben verbraucht habe und daher nicht zurückzahlen werde.

Als die MA 3 am 5. April 1976 von der MA 17 den Auftrag erhielt, die Vertretungsgebühren der Beklagten für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 in der Höhe von S 3.879,16 netto anzuweisen, wurde dieser Betrag zur teilweisen Abdeckung des an die Beklagte ausgezahlten Übergenusses einbehalten, so daß sich dieser Übergenuß auf S 8.520,05 verringerte. In Beantwortung eines Mahnschreibens der Klägerin vom 13. April 1976 (Beilage 2) lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 21. April 1976 (Beilage 3) die Rückzahlung des Übergenusses mit der Begründung ab, daß sie die ihr überwiesenen Beträge als rechtmäßiges Entgelt für ihre Vertretungsdienste angenommen habe, zumal die Klägerin nur sehr schleppend und unübersichtlich abgerechnet und die Beklagte angenommen habe, daß nunmehr die Abgeltung der noch offenen Beträge erfolgt sei.

Aus den Gehaltszetteln für Jänner und Februar 1976 (Beilage A) konnte die Beklagte nur die Bruttobezüge sowie die Abzüge für Sozialversicherung und Lohnsteuer entnehmen, nicht aber, wofür diese Zahlungen gewidmet und wie die angeführten Bruttobeträge errechnet worden waren. Die Beklagte nahm an, daß es sich bei den Auszahlungen Ende Jänner und Ende Februar 1976 um ihre Vertretungsgebühren für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 und für die Zeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 unter Berücksichtigung der Erhöhung des Vertretungsrahmens auf 20 Wochenstunden handle. Sie hatte diese Beträge bereits verbraucht, als sie von H* N* am 30. März 1976 von dem Übergenuß in Kenntnis gesetzt wurde.

Rechtlich bejahte das Erstgericht den Unterhaltscharakter der gegenständlichen Vertretungsgebühren. Da der K1ägerin der Beweis einer Unredlichkeit der Beklagten beim Empfang und Verbrauch des Übergenusses ebensowenig gelungen sei wie der Nachweis, daß die Beklagte im Zeitpunkt der Klagezustellung von dem unrechtmäßig empfangenen Betrag noch einen Anteil in Händen hatte, erweise sich das Rückzahlungsbegehren als nicht berechtigt.

Infolge Berufung der Klägerin erkannte das Berufungsgericht die Beklagte mit Teilurteil schuldig, der Klägerin S 6.168,10 sA zu zahlen; hinsichtlich des restlichen Betrages von S 2.351,95 hob es das Ersturteil auf und verwies die Sache insoweit unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Prozeßgericht zurück. Gemäß §§ 1437, 326 ABGB sei derjenige Empfänger einer Nichtschuld als unredlich anzusehen, der wisse oder nach den Umständen wissen müsse, daß ihm die Leistung nicht gebührt; der gute Glaube beim Empfang und Verbrauch eines Übergenusses fehle schon dann, wenn der Bedienstete – objektiv beurteilt – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausgezahlten Betrages auch nur Zweifel haben mußte. Die Beklagte wäre zumindest verpflichtet gewesen, ihre Auszahlungsscheine auf den Charakter der darin ausgewiesenen Zuwendungen zu prüfen. Während hier aber für Jänner 1976 neben einem Gehalts-(Entlohnungs-)Betrag von S 7.916,67 brutto noch eine – nicht näher gekennzeichnete – „Nachzahlung“ von S 8.866,67 brutto aufgeschienen sei, weise der Auszahlungsschein für Februar 1976 nur einen Brutto-Gehaltsbetrag von S 9.500,-aus; damit sei aber schon prima facie die Gutgläubigkeit der Beklagten hinsichtlich der ihr für Februar 1976 netto ausgezahlten S 6.168,10 zu verneinen. Hinsichtlich des für Jänner 1976 ausgezahlten Betrages könne hingegen die Frage der Redlichkeit oder Unredlichkeit der Beklagten noch nicht abschließend beurteilt werden; der Verbrauch dieses Betrages für den Lebensunterhalt der Beklagten sei zwar zu vermuten, doch werde das Erstgericht erst auf Grund ergänzender Feststellungen – insbesondere über die Höhe der der Beklagten für die Zeit vom 22. bis 28. September 1975 ausgezahlten Vergütung – ein Größenverhältnis in der Richtung aufzeigen können, ob der Beklagten aus Art und Umfang des Mehrbezuges für Jänner 1976 auffallen mußte oder konnte, daß es sich dabei wenigstens teilweise um einen ungerechtfertigten Mehrbezug handelte.Infolge Berufung der Klägerin erkannte das Berufungsgericht die Beklagte mit Teilurteil schuldig, der Klägerin S 6.168,10 sA zu zahlen; hinsichtlich des restlichen Betrages von S 2.351,95 hob es das Ersturteil auf und verwies die Sache insoweit unter Rechtskraftvorbehalt zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Prozeßgericht zurück. Gemäß Paragraphen 1437, 326, ABGB sei derjenige Empfänger einer Nichtschuld als unredlich anzusehen, der wisse oder nach den Umständen wissen müsse, daß ihm die Leistung nicht gebührt; der gute Glaube beim Empfang und Verbrauch eines Übergenusses fehle schon dann, wenn der Bedienstete – objektiv beurteilt – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausgezahlten Betrages auch nur Zweifel haben mußte. Die Beklagte wäre zumindest verpflichtet gewesen, ihre Auszahlungsscheine auf den Charakter der darin ausgewiesenen Zuwendungen zu prüfen. Während hier aber für Jänner 1976 neben einem Gehalts-(Entlohnungs-)Betrag von S 7.916,67 brutto noch eine – nicht näher gekennzeichnete – „Nachzahlung“ von S 8.866,67 brutto aufgeschienen sei, weise der Auszahlungsschein für Februar 1976 nur einen Brutto-Gehaltsbetrag von S 9.500,-aus; damit sei aber schon prima facie die Gutgläubigkeit der Beklagten hinsichtlich der ihr für Februar 1976 netto ausgezahlten S 6.168,10 zu verneinen. Hinsichtlich des für Jänner 1976 ausgezahlten Betrages könne hingegen die Frage der Redlichkeit oder Unredlichkeit der Beklagten noch nicht abschließend beurteilt werden; der Verbrauch dieses Betrages für den Lebensunterhalt der Beklagten sei zwar zu vermuten, doch werde das Erstgericht erst auf Grund ergänzender Feststellungen – insbesondere über die Höhe der der Beklagten für die Zeit vom 22. bis 28. September 1975 ausgezahlten Vergütung – ein Größenverhältnis in der Richtung aufzeigen können, ob der Beklagten aus Art und Umfang des Mehrbezuges für Jänner 1976 auffallen mußte oder konnte, daß es sich dabei wenigstens teilweise um einen ungerechtfertigten Mehrbezug handelte.

Gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens mit dem Antrag, das Ersturteil hinsichtlich des Betrages von S 6.168,10 sA wiederherzustellen. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird von der Beklagten mit Rekurs angefochten; der Rekursantrag geht dahin, dem Berufungsgericht hinsichtlich des Betrages von S 2.351,95 eine Sachentscheidung aufzutragen, allenfalls das Urteil des Erstgerichtes auch insoweit wiederherzustellen.

Die Klägerin hat beantragt, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Keines der beiden Rechtsmittel ist begründet.

Bei der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ist zunächst festzuhalten, daß nach der auf das Jud 33 neu (SZ 11/86 = Arb 3893) zurückgehenden, auch in der Lehre (Mayer-Maly, Österr. Arbeitsrecht 87 f; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 130 f) gebilligten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. etwa Arb 6296 = SozM III E 149; Arb 7748; Arb 8645 = JBl 1970, 47 = SozM I D 733 ua) zu Unrecht ausgezahlte Dienstbezüge – sofern ihnen Unterhaltscharakter zukommt (SZ 43/169 = Arb 8804; Arb 7700; Arb 7702 = JBl 1963, 489 = SozM III E 295) – dann nicht zurückgefordert werden können, wenn sie der Dienstnehmer im guten Glauben empfangen und verbraucht hat. Daß die gegenständlichen Vertretungsgebühren als Teil des Arbeitsentgelts ebenso für den Lebensunterhalt der Beklagten bestimmt waren wie ihr Monatsbezug als Angestellte der Wiener Gebietskrankenkasse, kann nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes nicht zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen der Untergerichte hatte die Beklagte angenommen, daß es sich bei den Überweisungen für Jänner und Februar 1976 um ihre Vertretungsgebühren für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 und für die Zeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 unter Berücksichtigung der Erhöhung des Vertretungsstundenrahmens auf 20 Wochenstunden handle; sie hatte diese Beträge neben ihrem Gehalt bei der Wiener Gebietskrankenkasse schon verbraucht, ehe sie am 30. März 1976 von H* N* erstmals über den der Klägerin unterlaufenen Irrtum aufgeklärt wurde. Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung über das Rückforderungsbegehren der Klägerin allein davon ab, ob der Beklagten im Sinne der angeführten Rechtsprechung guter Glaube beim Empfang – und damit auch beim Verbrauch – der in Rede stehenden Leistungen zu billigen ist. Das Berufungsgericht hat hier mit Recht darauf verwiesen, daß gemäß §§ 1437, 326 ABGB derjenige Empfänger einer Nichtschuld als unredlich anzusehen ist, der weiß oder nach den Umständen wissen muß, daß ihm die Leistung nicht gebührt (SZ 43/229 = JBl 1971, 261 = RZ 1971, 86). Dabei wird der gute Glaube beim Empfang und Verbrauch eines unrechtmäßigen Dienstbezuges (also eines sogenannten „Übergenusses“) nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit des Empfängers ausgeschlossen; Redlichkeit ist dem Dienstnehmer vielmehr schon dann abzusprechen, wenn er – und zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern bei objektiver Beurteilung, also etwa auf Grund der außergewöhnlichen, anders nicht erklärbaren Höhe der Zahlung (Arb 6296 = SozM III E 149) – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausgezahlten Betrages auch nur zweifeln mußte (Arb 8645 = JBl 1970, 47 = SozM I D 753). Da die Redlichkeit gemäß § 328 ABGB vermutet wird, hat der rückfordernde Dienstgeber die Unredlichkeit; des Dienstnehmers zu beweisen (Jud 33 neu; Spielbüchler aaO).Bei der rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes ist zunächst festzuhalten, daß nach der auf das Jud 33 neu (SZ 11/86 = Arb 3893) zurückgehenden, auch in der Lehre (Mayer-Maly, Österr. Arbeitsrecht 87 f; Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht römisch eins 130 f) gebilligten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vergleiche etwa Arb 6296 = SozM III E 149; Arb 7748; Arb 8645 = JBl 1970, 47 = SozM I D 733 ua) zu Unrecht ausgezahlte Dienstbezüge – sofern ihnen Unterhaltscharakter zukommt (SZ 43/169 = Arb 8804; Arb 7700; Arb 7702 = JBl 1963, 489 = SozM III E 295) – dann nicht zurückgefordert werden können, wenn sie der Dienstnehmer im guten Glauben empfangen und verbraucht hat. Daß die gegenständlichen Vertretungsgebühren als Teil des Arbeitsentgelts ebenso für den Lebensunterhalt der Beklagten bestimmt waren wie ihr Monatsbezug als Angestellte der Wiener Gebietskrankenkasse, kann nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes nicht zweifelhaft sein. Nach den Feststellungen der Untergerichte hatte die Beklagte angenommen, daß es sich bei den Überweisungen für Jänner und Februar 1976 um ihre Vertretungsgebühren für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 und für die Zeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 unter Berücksichtigung der Erhöhung des Vertretungsstundenrahmens auf 20 Wochenstunden handle; sie hatte diese Beträge neben ihrem Gehalt bei der Wiener Gebietskrankenkasse schon verbraucht, ehe sie am 30. März 1976 von H* N* erstmals über den der Klägerin unterlaufenen Irrtum aufgeklärt wurde. Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung über das Rückforderungsbegehren der Klägerin allein davon ab, ob der Beklagten im Sinne der angeführten Rechtsprechung guter Glaube beim Empfang – und damit auch beim Verbrauch – der in Rede stehenden Leistungen zu billigen ist. Das Berufungsgericht hat hier mit Recht darauf verwiesen, daß gemäß Paragraphen 1437,, 326 ABGB derjenige Empfänger einer Nichtschuld als unredlich anzusehen ist, der weiß oder nach den Umständen wissen muß, daß ihm die Leistung nicht gebührt (SZ 43/229 = JBl 1971, 261 = RZ 1971, 86). Dabei wird der gute Glaube beim Empfang und Verbrauch eines unrechtmäßigen Dienstbezuges (also eines sogenannten „Übergenusses“) nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit des Empfängers ausgeschlossen; Redlichkeit ist dem Dienstnehmer vielmehr schon dann abzusprechen, wenn er – und zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, sondern bei objektiver Beurteilung, also etwa auf Grund der außergewöhnlichen, anders nicht erklärbaren Höhe der Zahlung (Arb 6296 = SozM III E 149) – an der Rechtmäßigkeit des ihm ausgezahlten Betrages auch nur zweifeln mußte (Arb 8645 = JBl 1970, 47 = SozM I D 753). Da die Redlichkeit gemäß Paragraph 328, ABGB vermutet wird, hat der rückfordernde Dienstgeber die Unredlichkeit; des Dienstnehmers zu beweisen (Jud 33 neu; Spielbüchler aaO).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall darf vor allem nicht übersehen werden, daß der den Gegenstand dieses Rechtsstreites bildende Übergenuß nicht auf eine einzige Zahlung der Klägerin an die Beklagte zurückgeht, sondern aus zwei verschiedenen, im Abstand von einem Monat durchgeführten Überweisungen resultiert. Auch die Redlichkeit oder Unredlichkeit der Beklagten muß daher, wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, für jede dieser beiden Überweisungen gesondert beurteilt werden:

Auf dem Gehaltszettel der Beklagten für Jänner 1976 scheint neben einem Brutto-„Gehalt“ („Entlohnung“) von S 7.916,67 eine „Nachzahlung“ von S 8.866,67 brutto auf, ohne daß zu erkennen wäre, auf welche Weise die beiden Beträge errechnet wurden und für welche Tätigkeit und welchen Zeitraum sie im einzelnen bestimmt sein sollten. Der daraus resultierende Bruttobetrag von S 16.783,34 ergibt, vermindert um die auf dem Gehaltszettel ausgewiesene Lohnsteuer von S 2.260,02, den Sozialversicherungsbeitrag von S 917,95, den Wohnbauförderungsbeitrag von S 35,– sowie weitere – nicht näher aufgeschlüsselte – „Abzüge“ von S 4.415,56, den der Beklagten tatsächlich überwiesenen Nettobetrag von S 9.154,81. Daß der Anspruch der Beklagten gegenüber der Klägerin damals nicht diese Höhe erreichte, ist unbestritten; die Beklagte hatte vielmehr an rückständigen Vertretungsgebühren für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 S 3.879,16 netto sowie für ihre Vertretungstätigkeit vom 29. Dezember 1975 bis 6. Jänner 1976 weitere S 2.923,70 netto, zusammen also S 6.802,86, zu bekommen. Hinsichtlich der Differenz von S 2.351,95 stellt sich somit die Frage, ob die Beklagte auch diesen Mehrbetrag redlich empfangen hat oder ob sie auf Grund ihrer Bildung, ihrer Dienststellung und ihrer Kenntnis der maßgebenden Bestimmungen, vor allem aber auch nach der Höhe des überwiesenen Betrages bei objektiver Beurteilung zumindest Zweifel an der Richtigkeit dieser Überweisung haben mußte.

Die Untergerichte haben in diesem Zusammenhang festgestellt, daß der Beklagten nicht bekannt war, wie die Klägerin die Höhe ihrer Vertretungsgebühren berechnete, und daß sie auch den dieser Berechnung zugrunde liegenden Wochenstundensatz nicht kannte. Sie hatte für eine insgesamt neuntägige Vertretung um die Jahreswende 1974/75 (30. Dezember 1974 bis 7. Jänner 1975) netto S 1.618,05 erhalten, erwartete aber im Hinblick auf die Erhöhung der Zahl der vereinbarten Wochenstunden von 15 auf 20 ab Sommer 1975 eine entsprechend höhere Vergütung. Unter diesen Umständen gewinnt aber die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, welchen Betrag die Beklagte für ihre Vertretungstätigkeit vom 22. bis 28. September 1975 bekommen hatte, tatsächlich entscheidende Bedeutung, war dies doch der erste – und bis Ende Jänner 1976 einzige –Bezug, der bereits auf Grund der neuen, im Sommer 1975 in Kraft getretenen Wochenstundenzahl errechnet worden war. Das Berufungsgericht hält die Feststellung dieses – der Beklagte am 30. November 1975 angewiesenen –Vergütungsbetrages deshalb für erforderlich, weil erst dann beurteilt werden könne, ob der Beklagten bei einem Vergleich dieser Summe mit dem ihr Ende Jänner 1976 überwiesenen Betrag Bedenken in der Richtung kommen mußten, ob die ausständige Nachzahlung für Juli/August 1975 und das Vertretungshonorar für Dezember 1975/Jänner 1976 tatsächlich die Höhe des ihr überwiesenen Nettobetrages von S 9.154,81 erreicht haben konnten. Ganz abgesehen davon, daß diese Überlegung nach dem bisher Gesagten durchaus richtig ist, kann der Oberste Gerichtshof, welcher nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, einem solchen, auf einer zutreffenden Rechtsansicht beruhenden Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes nicht entgegentreten (SZ 46/34 mit weiteren Hinweisen; SZ 47/64 uva). Schon aus diesem Grund mußte dem Rekurs der Beklagten gegen den (Teil-) Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes ein Erfolg versagt bleiben.

Das Berufungsgericht hat die Rechtslage aber auch hinsichtlich des der Beklagten Ende Februar 1976 überwiesenen Betrages richtig beurteilt: Die Beklagte hatte in diesem Monat überhaupt keine Vertretungstätigkeit in der S*klinik geleistet; die für die Zeit vom 28. Juli bis 10. August 1975 ausständig gewesenen Vertretungsgebühren hatte sie ihrer Überzeugung nach bereits mit der Jännerüberweisung von S 9.154,81 erhalten. Als ihr dessen ungeachtet für Februar 1976 abermals ein Betrag von S 6.168,10 netto überwiesen wurde, ohne daß dem betreffenden Gehaltszettel zu entnehmen gewesen wäre, wofür und für welchen Zeitraum diese Zahlung bestimmt sein sollte, mußte sie bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Überweisung haben und daher vor dem Verbrauch des angewiesenen Geldbetrages eine entsprechende Rückfrage an die Klägerin richten. Die Unterlassung dieser nach den Umständen gebotenen Erkundigung schließt, wie das Berufungsgericht mit Recht erkannt hat, die Redlichkeit der Beklagten beim Empfang und Verbrauch der Februar-Überweisung von vornherein aus.

Was die Beklagte in der Revision dagegen vorbringt, kann nicht überzeugen: Die mehrfach wiederkehrende Berufung auf die noch ausständige Nachzahlung für Juli/August 1975 muß schon deshalb versagen, weil die Beklagte keinesfalls der Meinung sein konnte, daß ihr außer dem Ende Jänner 1976 angewiesenen, ihrer Meinung nach auch diesen Rückstand erfassenden S 9.154,81 aus dem gleichen Titel noch ein weiterer Betrag von mehr als S 6.000,- zustehen konnte. Selbst wenn man dabei in Rechnung stellt, daß der Beklagten weder die Berechnungsmethode noch der dabei zugrunde gelegte Wochenstundensatz bekannt war und daß sie darüber hinaus auch eine entsprechende Erhöhung ihrer Vergütung ab Sommer 1975 erwartete, konnte sie dennoch auf Grund ihrer Erfahrungen und der ihr bisher ausgezahlten Vergütungen keinesfalls mit Grund annehmen, daß ihr auch diese neuerliche Überweisung von S 6.168,10 – welche im Gehaltszettel nicht etwa als „Nachzahlung“, sondern nur als „Gehalt“ („Entlohnung“) für Februar 1976 ausgewiesen war – als (weiteres) Honorar für die insgesamt nur 13-tägige Vertretungstätigkeit im Sommer 1975 gebühren könnte; die Beklagte wäre vielmehr im Sinne der obigen Ausführungen verpflichtet gewesen, durch eine – einfach zu bewerkstelligende – Anfrage bei der Klägerin Klarheit über den Rechtsgrund dieser Zahlung zu schaffen. Daß es sich dabei nur um einen „recht bescheidenen“ Betrag von „einigen wenigen tausend Schilling“ handelte, ist entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung, weil es auch einem Dienstnehmer, der, wie die Beklagte, ein Monatsgehalt von S 14.000,- netto bezieht, jedenfalls auffallen muß, wenn er für einen Monat, in welchem er keinerlei nebenberufliche Vertretungstätigkeit geleistet hat, plötzlich eine Honoraranweisung über mehr als S 6.000,- erhält.

Den Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO erblickt die Beklagte darin, daß „selbst bei genauem Studium des Berufungsurteils nicht erkennbar (sei), wieso die Klägerin überhaupt einen Überbezug von S 8.520,05 errechnen könne“. Diese Rüge ist nicht recht verständlich, weist doch die Revisionswerberin selbst schon im nächsten Absatz mit Recht darauf hin, daß sich der genannte Betrag dann ergibt, wenn man von den im Jänner und im Februar 1975 überwiesenen Beträgen von S 9.154,81 und S 6.168,10 (zusammen S 15.322,91) die ihr tatsächlich zustehenden Vertretungsgebühren von S 3.879,16 (für Juli/August 1975) und S 2.923,70 (für Dezember 1975/Jänner 1976) abzieht. Daß der Beklagten auch für März 1976 ein Betrag von S 6.168,10 überwiesen werden sollte – was von H* N* noch rechtzeitig verhindert werden konnte –, hat damit überhaupt nichts zu tun. Da somit auch der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt, mußte der Revision der Beklagten gleichfalls ein Erfolg versagt bleiben.Den Revisionsgrund nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO erblickt die Beklagte darin, daß „selbst bei genauem Studium des Berufungsurteils nicht erkennbar (sei), wieso die Klägerin überhaupt einen Überbezug von S 8.520,05 errechnen könne“. Diese Rüge ist nicht recht verständlich, weist doch die Revisionswerberin selbst schon im nächsten Absatz mit Recht darauf hin, daß sich der genannte Betrag dann ergibt, wenn man von den im Jänner und im Februar 1975 überwiesenen Beträgen von S 9.154,81 und S 6.168,10 (zusammen S 15.322,91) die ihr tatsächlich zustehenden Vertretungsgebühren von S 3.879,16 (für Juli/August 1975) und S 2.923,70 (für Dezember 1975/Jänner 1976) abzieht. Daß der Beklagten auch für März 1976 ein Betrag von S 6.168,10 überwiesen werden sollte – was von H* N* noch rechtzeitig verhindert werden konnte –, hat damit überhaupt nichts zu tun. Da somit auch der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt, mußte der Revision der Beklagten gleichfalls ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Revisionsbeantwortung auf §§ 41, 50 ZPO, hinsichtlich des Rekurses auf §§ 40, 50, 52 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Revisionsbeantwortung auf Paragraphen 41,, 50 ZPO, hinsichtlich des Rekurses auf Paragraphen 40, 50, 52, ZPO.