Die gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision des Klägers ist teilweise berechtigt.
Die vom Revisionswerber behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nach Beurteilung des erkennenden Senates nicht vor. Trotz Fehlens einer Begründungspflicht (§ 510 Abs. 3 ZPO) sei darauf verwiesen, daß das gesetzmäßig errichtete Protokoll über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung vollen Beweis liefert, soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch der Partei vorliegt (§ 215 Abs. 1 ZPO). Sache des Revisionswerbers wäre es daher gewesen, eine allenfalls unterbliebene Verlesung der Beweisaufnahmeprotokolle zu rügen (§ 196 Abs. 1 ZPO) und gegen einen nicht dem tatsächlichen Verlauf der Verhandlung entsprechenden Protokollinhalt Widerspruch zu erheben (§ 212 Abs. 1 ZPO). Die vom Revisionswerber in Abschnitt b, d, h, l, m und n der Berufung erhobenen Rügen wurden, soweit sie rechtserhebliche Fragen betrafen, von der zweiten Instanz dadurch erledigt, daß diese dazu eigene Feststellungen traf.Die vom Revisionswerber behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nach Beurteilung des erkennenden Senates nicht vor. Trotz Fehlens einer Begründungspflicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO) sei darauf verwiesen, daß das gesetzmäßig errichtete Protokoll über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung vollen Beweis liefert, soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch der Partei vorliegt (Paragraph 215, Absatz eins, ZPO). Sache des Revisionswerbers wäre es daher gewesen, eine allenfalls unterbliebene Verlesung der Beweisaufnahmeprotokolle zu rügen (Paragraph 196, Absatz eins, ZPO) und gegen einen nicht dem tatsächlichen Verlauf der Verhandlung entsprechenden Protokollinhalt Widerspruch zu erheben (Paragraph 212, Absatz eins, ZPO). Die vom Revisionswerber in Abschnitt b, d, h, l, m und n der Berufung erhobenen Rügen wurden, soweit sie rechtserhebliche Fragen betrafen, von der zweiten Instanz dadurch erledigt, daß diese dazu eigene Feststellungen traf.
Mit der Rüge, diverse in den Jahren 1978 bis 1980 an den Kläger
ausgezahlte Beträge seien nicht dem gebührenden Fixum, sondern den
Provisionsbezügen zuzurechnen (Punkt 2 lit. c der Revision),
bekämpft der Kläger lediglich die tatsächliche Zuordnung dieser
Beträge in den vom Berufungsgericht als unbedenkliches Beweismittel
beurteilten Lohnkonten und damit die Beweiswürdigung, was auch im
arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren unzulässig ist (EvBl.
1955/154; RdA 1985, 45 uva.). Daß die zweite Instanz bei der
Berechnung des kollektivvertraglichen Fixums des Klägers für das Jahr 1978 unter Hinweis auf Beilage 16 (Lohnkonto 1978, das einen am 30. Juni ausbezahlten Urlaubszuschuß ausweist) von einem Urlaubsantritt im Juni 1977 spricht, beruht auf einem offenkundigen Schreibfehler, der nicht rechtserheblich ist. Unrichtig ist schließlich die Behauptung der Revision, für das Jahr 1979 sei das Urlaubsentgelt nicht berechnet worden. Das Berufungsgericht ermittelte vielmehr ein Urlaubsentgelt von S 15.459,58 und legte es seinen weiteren Berechnungen zugrunde. Die rechtliche Richtigkeit dieser Berechnungen, mit denen das Berufungsgericht die Höhe des dem Kläger für die Zeit von November 1977 bis November 1980 zustehenden Fixums (einschließlich Urlaubszuschuß, Urlaubsgeld und Weihnachtsremuneration) ermittelte, bekämpft der Revisionswerber nicht, sodaß eine Überprüfung dieser Berechnung nicht zu erfolgen hat.
Der Rechtsmittelantrag des Klägers ist zwar auf Abänderung der Entscheidung der zweiten Instanz im Sinne der vollen Klagsstattgebung gerichtet, doch nimmt der Rechtsmittelwerber in der Rechtsrüge nur mehr zur Berechtigung seines vorzeitigen Austrittes und zum Anspruch auf überstundenabgeltung, nicht aber zum Anspruch auf Provisionsnachzahlung wegen Erhöhung der PKW-Verkaufspreise Stellung, sodaß auf diesen Anspruchsteil nicht mehr einzugehen ist. Da das Berufungsgericht eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien feststellte, daß der Kläger für seine Arbeitsleistungen an Samstagen nur die Provision aus den (an diesem Tag) abgeschlossenen Geschäften, nicht aber überstundenentgelt erhalten sollte, bleibt für die Anwendung von Beweislastregeln, die nur dann einzugreifen haben, wenn zu klären ist, zu wessen Lasten es geht, daß eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache nicht beweisbar ist, kein Raum. Die Frage, wie die Höhe der überstunden zu ermitteln gewesen wäre und welcher Vertragsteil das Unterbleiben von Aufzeichnungen über die geleisteten überstunden zu vertreten hätte, stellt sich bei dieser Rechtslage nicht.
Gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge des Klägers nur, soweit er sich gegen die Ansicht der Vorinstanzen wendet, die dem Dienstgeber gewährte Nachfrist sei zu kurz gewesen, sodaß der nach ihrem Ablauf erklärte vorzeitige Austritt nicht berechtigt gewesen sei. In diesem Punkt ist der Revision zu folgen. Gemäß § 26 Z 2 AngG ist es als wichtiger Grund anzusehen, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Entgelt ungebührlich schmälert oder vorenthält. Unter 'Schmälerung' versteht man die einseitige rechtswidrige Herabsetzung des dem Angestellen zukommenden Entgelts, wobei es gleichgültig ist, ob dies durch Verletzung eines Gesetzes, eines Kollektivvertrages oder einer Einzelvereinbarung geschieht (Martinek-Schwarz, AngG 6 562f; Arb. 6193). Es ist auch gleichgültig, ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht, aus Nachlässigkeit oder aus Unvermögen des Arbeitgebers geschmälert oder zurückgehalten wird (Martinek-Schwarz aaO 563; Arb. 8.297, 9.956, 10.147). Der Tatbestand ist jedenfalls erfüllt, wenn der Arbeitgeber wußte oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9.082, RdA 1979, 224). Durch eine bloß objektive Rechtswidrigkeit, die insbesondere dann vorliegt, wenn über das Bestehen eines Anspruches verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und daher der Ausgang eines hierüber zu führenden Rechtsstreites nicht abzusehen ist, wird der Tatbestand des § 26 Z 2 AngG nicht erfüllt (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9.082, 10.147).Gesetzmäßig ausgeführt ist die Rechtsrüge des Klägers nur, soweit er sich gegen die Ansicht der Vorinstanzen wendet, die dem Dienstgeber gewährte Nachfrist sei zu kurz gewesen, sodaß der nach ihrem Ablauf erklärte vorzeitige Austritt nicht berechtigt gewesen sei. In diesem Punkt ist der Revision zu folgen. Gemäß Paragraph 26, Ziffer 2, AngG ist es als wichtiger Grund anzusehen, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, wenn der Dienstgeber das dem Angestellten zukommende Entgelt ungebührlich schmälert oder vorenthält. Unter 'Schmälerung' versteht man die einseitige rechtswidrige Herabsetzung des dem Angestellen zukommenden Entgelts, wobei es gleichgültig ist, ob dies durch Verletzung eines Gesetzes, eines Kollektivvertrages oder einer Einzelvereinbarung geschieht (Martinek-Schwarz, AngG 6 562f; Arb. 6193). Es ist auch gleichgültig, ob das Entgelt in Benachteiligungsabsicht, aus Nachlässigkeit oder aus Unvermögen des Arbeitgebers geschmälert oder zurückgehalten wird (Martinek-Schwarz aaO 563; Arb. 8.297, 9.956, 10.147). Der Tatbestand ist jedenfalls erfüllt, wenn der Arbeitgeber wußte oder infolge der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht hätte wissen müssen, daß seine Vorgangsweise unrechtmäßig ist (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9.082, RdA 1979, 224). Durch eine bloß objektive Rechtswidrigkeit, die insbesondere dann vorliegt, wenn über das Bestehen eines Anspruches verschiedene Rechtsmeinungen vertreten werden können und daher der Ausgang eines hierüber zu führenden Rechtsstreites nicht abzusehen ist, wird der Tatbestand des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG nicht erfüllt (Martinek-Schwarz aaO; Arb. 9.082, 10.147).
Im vorliegenden Fall konnte die beklagte Partei den jeweils
geltenden Fassungen des Kollektivvertrages zumindest klar entnehmen,
daß der Kläger Anspruch auf Erhöhung des vereinbarten Fixums im
Umfang der Steigerungsbeträge des jeweils anzuwendenden
kollektivvertraglichen Durchschnittssatzes und auf Urlaubsbeihilfe
und Weihnachtsremuneration in der Höhe des gebührenden Fixums hatte
(Abschnitt D und G der Gehaltsordnung des Kollektivvertrages). Der
beklagten Partei mußte spätestens seit der Erhebung der
Nachzahlungsansprüche durch Hans Peter C und der Änderung des
Dienstvertrages des Klägers durch Erhöhung des Fixums für die
Zukunft bekannt geworden sein, daß er auch Nachzahlungsansprüche für
die Vergangenheit habe. Jedenfalls von da an war die - objektiv
rechtswidrige - Schmälerung der Bezüge des Klägers auch
ungebührlich. Dadurch wurde ein rechtswidriger Dauerzustand
geschaffen (vgl. dazu Martinek-Schwarz aaO 570) und der
Austrittsgrund des § 26 Z 2 AngG immer von neuem verwirklicht. In einem solchen Fall muß der Arbeitgeber grundsätzlich jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen, ohne daß es dazu einer besonderen Ankündigung oder einer formellen Nachfristsetzung bedarf (4 Ob 21/80; Arb. 10.218).Austrittsgrund des Paragraph 26, Ziffer 2, AngG immer von neuem verwirklicht. In einem solchen Fall muß der Arbeitgeber grundsätzlich jederzeit mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen, ohne daß es dazu einer besonderen Ankündigung oder einer formellen Nachfristsetzung bedarf (4 Ob 21/80; Arb. 10.218).
Da auch der Kläger bis zur Nachzahlungsaufforderung am 6. November 1980 geschwiegen hatte, obwohl auch er seit der Änderung seines Vertrages von der Schmälerung seiner Bezüge in der Vergangenheit Kenntnis haben mußte, durfte er allerdings den eingetretenen Zahlungsrückstand nicht mehr zum Anlaß eines plötzlichen Austritts nehmen, ohne dies dem Arbeitgeber vorher anzukündigen und ihm unter Setzung einer Nachfrist zur Zahlung des Rückstandes aufzufordern; die Nachfrist braucht aber in derartigen Fällen nur kurz sein (Arb.
10.218). Dieser Verpflichtung trug der Kläger durch Setzung einer
Nachfrist von acht Tagen ausreichend Rechnung. Dem von den
Vorinstanzen gebilligten Standpunkt der beklagten Partei, der Kläger
wäre wegen Schwierigkeiten der Berechnung seiner restlichen
Ansprüche verpflichtet gewesen, der erbetenen Verlängerung der
Nachfrist zuzustimmen, ist nicht zu folgen. Soweit solche
Schwierigkeiten überhaupt bestanden, muß sich die beklagte Partei
entgegenhalten lassen, daß sie vom Bestehen der
Nachforderungsansprüche des Klägers bei Erhalt der Aufforderung vom
6. November 1980 längst Kenntnis haben mußte, sodaß sie sich auf die
eheste Liquidierung dieser Ansprüche hätte einstellen können. Zudem
war die Ermittlung der dem Kläger gebührenden Ansprüche nur zum
geringen Teil mit gewissen Schwierigkeiten verbunden. Die Berechnung
der kollektivvertraglichen Nachzahlung innerhalb der gesetzten
Nachfrist war der beklagten Partei durchaus zumutbar. Sie hatte die
dem Kläger jeweils gebührenden Steigerungsbeträge bei Berechnung des
Fixums, des Urlaubszuschusses und der Weihnachtsremuneration zu
berücksichtigen und hiebei auf das bereits ausgezahlte niedrigere
Fixum Bedacht zu nehmen. Dies war weder besonders schwierig noch
sehr zeitraubend. Mit größeren Schwierigkeiten mag die Berechnung
des Urlaubsentgeltes verbunden gewesen sein, doch hätte es genügt,
wenn die beklagte Partei die aus diesem Titel gebührenden Beträge
nach bestem Wissen ermittelt und bezahlt hätte; auch wenn ihr dabei
ein Fehler unterlaufen wäre, hätte sie der Vorwurf ungebührlicher
Schmälerung nicht getroffen, wenn der Fehlbetrag auf einer
vertretbaren Rechtsauffassung beruht hätte. Da die beklagte Partei
selbst vorbrachte, sie habe den nachzuzahlenden
Kollektivvertragslohn mit S 47.642,-, die Nachzahlung für
Feiertagsarbeit mit S 14.563,- und die nachzuzahlende
Urlaubsentschädigung mit S 12.117,- ermittelt und dem Kläger diesen
Betrag bereits am 20. November 1980 bezahlen wollen, doch habe er
die Annahme verweigert, kann nicht davon ausgegangen werden, daß es
der beklagten Partei nicht möglich gewesen wäre, die vom Kläger
gewährte, nur um zwei Tage kürzere Nachfrist einzuhalten, zumal die
beklagte Partei keine besonderen Umstände vorbrachte, die sie daran
gehindert hätten. Die beklagte Partei kann sich auch nicht darauf
berufen, daß die vom Kläger erhobenen Nachforderungen nur zu einem
Bruchteil berechtigt waren. Gerade zu jenen Ansprüchen
(überstundenentgelt; Provisionsnachzahlung), die dem Kläger nach
Auffassung der beklagten Partei auch nicht teilweise gebührten,
konnte sie unschwer in kürzester Frist Stellung nehmen (und hat dies
- zumindest in allgemeiner Form - auch dadurch getan, daß Dr.
Elisabeth D dem Klagevertreter schon am 12. November 1980
bekanntgab, es werde nicht der gesamte geforderte Betrag bezahlt
werden). Auch wegen der (erst im Berufungsverfahren bereinigten)
Auffassungsdifferenzen der Streitteile darüber, ob der Kläger in die
Beschäftigungsgruppe 4 einzustufen war und ihm demgemäß eine höhere
Nachzahlung gebührte), war eine weitere Fristerstreckung nicht
berechtigt. Bei vertretbarer Rechtsansicht über die Richtigkeit der
Einstufung in die Beschäftigungsgruppe 3 durfte die beklagte Partei
den vom Kläger wegen höherer Einstufung geforderten Betrag ohne
weiteres zurückhalten, ohne sich der Gefahr ungebührlicher Schmälerung des Entgelts auszusetzen. Der ab 12. November 1980 anwaltlich vertretenen beklagten Partei war es daher zumutbar, die vom Kläger gesetzte Nachfrist einzuhalten. Da die beklagte Partei das dem Kläger noch zukommende Entgelt über die gesetzte angemessene Nachfrist hinaus ungebührlich vorenthielt (schmälerte), war sein vorzeitiger Austritt berechtigt. Es gebührt ihm daher Abfertigung, Kündigungs- und Urlaubsentschädigung. Ein Zuspruch der dem Kläger danach zukommenden Beträge ist noch nicht möglich, weil die dafür erforderlichen Feststellungen vom Berufungsgericht nur zum Teil getroffen wurden und infolge Zurechtbestehens eines Teiles der Klagsforderung nunmehr auch über das Bestehen der von der beklagten Partei eingewendeten (nur der Höhe nach außer Streit gestellten) Gegenforderung zu erkennen ist. Das Urteil des Berufungsgerichtes war daher, soweit es über die Kündigungs- und Urlaubsentschädigung, sowie über die Abfertigung abweisend entschied, aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an die zweite Instanz zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.weiteres zurückhalten, ohne sich der Gefahr ungebührlicher Schmälerung des Entgelts auszusetzen. Der ab 12. November 1980 anwaltlich vertretenen beklagten Partei war es daher zumutbar, die vom Kläger gesetzte Nachfrist einzuhalten. Da die beklagte Partei das dem Kläger noch zukommende Entgelt über die gesetzte angemessene Nachfrist hinaus ungebührlich vorenthielt (schmälerte), war sein vorzeitiger Austritt berechtigt. Es gebührt ihm daher Abfertigung, Kündigungs- und Urlaubsentschädigung. Ein Zuspruch der dem Kläger danach zukommenden Beträge ist noch nicht möglich, weil die dafür erforderlichen Feststellungen vom Berufungsgericht nur zum Teil getroffen wurden und infolge Zurechtbestehens eines Teiles der Klagsforderung nunmehr auch über das Bestehen der von der beklagten Partei eingewendeten (nur der Höhe nach außer Streit gestellten) Gegenforderung zu erkennen ist. Das Urteil des Berufungsgerichtes war daher, soweit es über die Kündigungs- und Urlaubsentschädigung, sowie über die Abfertigung abweisend entschied, aufzuheben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an die zweite Instanz zurückzuverweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 52, ZPO.