Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Christian Gassauer-Fleissner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 700.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 31.August 1995, GZ 1 R 134/95-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 20.März 1995, GZ 17 Cg 175/94f-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

21.915 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.652,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 23.7.1987 angemeldeten Wortmarke "Spanische Reitschule" ua für Waren der Klasse 21 (kunstgewerbliche Gegenstände aus Glas, Porzellan und Steingut). Beginn der Schutzdauer war der 17.September 1987. Lizenznehmer der Klägerin vertreiben in Österreich Souvenirartikel mit dieser Marke.

Die Beklagte betreibt an der Ecke G***** in W*****. einen Zeitungskiosk; dort verkauft sie auch Porzellanfiguren wie Beilage ./A als Souvenirartikel. Diese Plastiken stellen Lipizzaner dar; auf dem Sockel ist die Aufschrift "Span.Reitschule Wien" angebracht. Solche Andenken, aber auch Artikel mit anderen Motiven, wurden in der gesamten Nachkriegszeit an unzähligen Orten verkauft. Sie haben keinen künstlerischen Wert.

Diese Pferdefiguren werden von der Kurt M***** KG erzeugt, die sich schon seit Mitte der 50er Jahre mit der Produktion solcher Souvenirartikel beschäftigt und seit damals Aufschriften wie "Span.Reitschule Wien", "Hofreitschule" oder ähnliches verwendet hat. Die Aufschriften werden mittels Abziehbildes am Sockel der Figuren befestigt. Die Kurt M***** KG bezieht die Abziehbilder von einem Verlag in der Bundesrepublik Deutschland, der solche seit Ende des 2. Weltkrieges erzeugt. Auch die Firma H***** erzeugt und vertreibt ähnliche Souvenirartikel, auf denen die Spanische Reitschule abgebildet ist; auch diese Artikel tragen Aufschriften wie "Hofreitschule" oder "Spanische Reitschule".

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich die Marke "Spanische Reitschule" oder dieser Marke ähnliche Zeichen zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, für welche die genannte Marke eingetragen ist, oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen zu benützen und es insbesondere zu unterlassen, Porzellanpferde anzubieten und in Verkehr zu bringen, die mit dem Zeichen "Span.Reitschule" gekennzeichnet sind. Weiters stellt die Klägerin ein Rechnungslegungs- und ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.

Sie sei auf Grund von Verträgen mit der Republik Österreich mit der Arrangierung und Durchführung von Auftritten der Spanischen Reitschule sowie mit deren kommerzieller Verwertung in mehreren Bereichen betraut worden. Dazu gehöre ua der Bereich "Souvenirartikel". Das von der Beklagten angebotene Prozellanpferd sei einem Lipizzaner nachgebildet. Die Aufschrift "Span.Reitschule Wien" sei mit der für die Klägerin geschützten Marke "Spanische Reitschule" verwechselbar ähnlich. Der Beklagten komme es darauf an, mit dieser Aufschrift eine Verbindung zur Spanischen Reitschule herzustellen, weil sie die Vorstellung erwecke, daß es sich bei der Pferdefigur um einen Lipizzaner handle. Da die Beklagte von der Klägerin niemals berechtigt worden sei, die Marke "Spanische Reitschule" zur Kennzeichnung von ihr in Verkehr gebrachter Erzeugnisse zu benützen, greife sie in die Markenrechte der Klägerin ein.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. "Spanische Reitschule" sei ein Freizeichen. Der Begriff sei seit vielen hundert Jahren die Bezeichnung für eine gewisse Art der Pferdedressur und der Pferdevorführung. Die Bezeichnung des Porzellanpferdes der Beklagten mit der beanstandeten Aufschrift bedeute keine Benützung der Marke.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es liege ein Freizeichen und ein absolutes Freihaltebedürfnis vor, weil "Spanische Reitschule" der Begriff für eine bestimmte Art der Pferdedressur sei. Die beteiligten Verkehrskreise - vorwiegend Touristen - verbänden mit dem Wort "Spanische Reitschule" die Bezeichnung für die berühmte Wiener Institution. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werde dieser Begriff als Bezeichnung für die in Wien traditionell gepflogene Art der Pferdedressur mit Lipizzanern verwendet, so daß zweifelsfrei für die Dienstleistung selbst eine Monopolisierung des Begriffs ausgeschlossen sein müsse. Da sich aus der bloßen Figur eines Pferdes in der sogenannten Levade-Stellung noch nicht zwingend ergebe, daß damit gerade die Wiener Hohe Schule der Reitkunst gemeint sei, müsse zur Verdeutlichung am Sockel der Name der Dressurschule aufgedruckt werden. Der Schutz nach § 9 Abs 3 UWG sei daher zu versagen.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es liege ein Freizeichen und ein absolutes Freihaltebedürfnis vor, weil "Spanische Reitschule" der Begriff für eine bestimmte Art der Pferdedressur sei. Die beteiligten Verkehrskreise - vorwiegend Touristen - verbänden mit dem Wort "Spanische Reitschule" die Bezeichnung für die berühmte Wiener Institution. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werde dieser Begriff als Bezeichnung für die in Wien traditionell gepflogene Art der Pferdedressur mit Lipizzanern verwendet, so daß zweifelsfrei für die Dienstleistung selbst eine Monopolisierung des Begriffs ausgeschlossen sein müsse. Da sich aus der bloßen Figur eines Pferdes in der sogenannten Levade-Stellung noch nicht zwingend ergebe, daß damit gerade die Wiener Hohe Schule der Reitkunst gemeint sei, müsse zur Verdeutlichung am Sockel der Name der Dressurschule aufgedruckt werden. Der Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG sei daher zu versagen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die Beklagte verwendet die Marke der Klägerin nicht kennzeichenmäßig, sondern als reine Bestimmungsangabe. Der unbefangene Durchschnittsabnehmer werde aus der Bezeichnung "Span.Reitschule Wien" auf einer Porzellanfigur, die ein weißes Pferd bei einer Levade darstellt, nicht auf die Herkunft der Porzellanfigur schließen, sondern annehmen, daß auf die bekannte Wiener Institution der Spanischen Reitschule hingewiesen werden solle. Durch die willkürliche Wahl einer Wortmarke dürfe niemand gehindert werden, die Angaben im geschäftlichen Verkehr zu machen, die sich aus der Natur der Sache ergeben, vorausgesetzt, daß sie nicht in einer Form gemacht werden, in der sie selbst wiederum unabhängig von dem sachlichen Inhalt als markenrechtliche Kennzeichnung der wahren Herkunft wirken. Der angesprochene Durchschnittskonsument werde nicht auf die Erzeugung der Prozellanfigur durch ein Unternehmen "Spanische Reitschule" oder einen entsprechenden Markenberechtigten schließen. Ein Eingriff der Beklagten in Markenrechte sei daher zu verneinen. Ob trotz der Registrierung der rein beschreibenden Wortmarke "Spanische Reitschule" ohne Verkehrsgeltungsnachweis für die Warenklasse 21 der Schutz nach § 9 Abs 3 UWG vom Gericht zu versagen sei, brauche daher nicht weiter untersucht zu werden.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die Beklagte verwendet die Marke der Klägerin nicht kennzeichenmäßig, sondern als reine Bestimmungsangabe. Der unbefangene Durchschnittsabnehmer werde aus der Bezeichnung "Span.Reitschule Wien" auf einer Porzellanfigur, die ein weißes Pferd bei einer Levade darstellt, nicht auf die Herkunft der Porzellanfigur schließen, sondern annehmen, daß auf die bekannte Wiener Institution der Spanischen Reitschule hingewiesen werden solle. Durch die willkürliche Wahl einer Wortmarke dürfe niemand gehindert werden, die Angaben im geschäftlichen Verkehr zu machen, die sich aus der Natur der Sache ergeben, vorausgesetzt, daß sie nicht in einer Form gemacht werden, in der sie selbst wiederum unabhängig von dem sachlichen Inhalt als markenrechtliche Kennzeichnung der wahren Herkunft wirken. Der angesprochene Durchschnittskonsument werde nicht auf die Erzeugung der Prozellanfigur durch ein Unternehmen "Spanische Reitschule" oder einen entsprechenden Markenberechtigten schließen. Ein Eingriff der Beklagten in Markenrechte sei daher zu verneinen. Ob trotz der Registrierung der rein beschreibenden Wortmarke "Spanische Reitschule" ohne Verkehrsgeltungsnachweis für die Warenklasse 21 der Schutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG vom Gericht zu versagen sei, brauche daher nicht weiter untersucht zu werden.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Klägerin ist zwar entgegen der Meinung der Beklagten zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3, Satz 3, ZPO). Die den Gegenstand der Mängelrüge bildende Tatsachenannahme, daß "Spanische Reitschule" (auch) ein Begriff für eine bestimmte Art der Pferdedressur sei, ist ohne rechtliche Bedeutung.Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3,, Satz 3, ZPO). Die den Gegenstand der Mängelrüge bildende Tatsachenannahme, daß "Spanische Reitschule" (auch) ein Begriff für eine bestimmte Art der Pferdedressur sei, ist ohne rechtliche Bedeutung.

Auch der Rechtsrüge der Klägerin ist nicht zu folgen:

Der Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG setzt voraus, daß jemand eine Unternehmens- oder Warenbezeichnung in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem - unterscheidungskräftigen und daher schutzfähigen - Zeichen eines anderen hervorzurufen. Die Benützung fremder Kennzeichen ist aber nicht schlechthin, sondern nur dann unzulässig, wenn sie kennzeichenmäßig erfolgt (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 156; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1227 Rz 3 zu dem - aufgehobenen - § 16 dUWG; BGH GRUR 1973, 265/267 - Charme & Chic; GRUR 1979, 564/565 - Metall-Zeitung). Einem Markeninhaber - wie der Klägerin - ist nur der kennzeichenmäßige Gebrauch ausschließlich vorbehalten (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12, 652 Rz 22 zu § 15 dWZG mit Nachweisen aus der ständigen Rechtsprechung des BGH; SZ 58/62 = ÖBl 1985, 158 - Ford-Spezialwerkstätte; ÖBl 1992, 273 - MERCEDES-Teyrowsky). § 13 MSchG umschreibt den kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke näher. Danach ist unter Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung nicht nur der Gebrauch des Zeichens an der Ware selbst oder an Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wurde oder ausgeführt werden soll oder die zur Erbringung von Dienstleistungen benützt werden, zu verstehen, sondern auch der Gebrauch auf Gefäßen oder Umhüllungen sowie in Ankündigungen und Geschäftspapieren. Das Verbot des kennzeichenmäßigen Gebrauches eines Wortes als Marke oder sonstigen Unternehmenszeichens bedeutet aber keineswegs das Verbot, dieses Wort überhaupt in den Mund zu nehmen (4 Ob 17/90). Ohne kennzeichenmäßigen Gebrauch kann ja keine Verwechslungsgefahr bestehen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 aaO). Das Warenzeichen dient der Individualisierung einer Ware, um sie im geschäftlichen Verkehr von gleichen oder gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden. Nur der markenmäßige Gebrauch durch einen Dritten kann die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 aaO; SZ 58/62 = ÖBl 1985, 158 - Ford-Spezialwerkstätte).Der Unterlassungsanspruch nach Paragraph 9, UWG setzt voraus, daß jemand eine Unternehmens- oder Warenbezeichnung in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem - unterscheidungskräftigen und daher schutzfähigen - Zeichen eines anderen hervorzurufen. Die Benützung fremder Kennzeichen ist aber nicht schlechthin, sondern nur dann unzulässig, wenn sie kennzeichenmäßig erfolgt (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 römisch zwei 156; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1227 Rz 3 zu dem - aufgehobenen - Paragraph 16, dUWG; BGH GRUR 1973, 265/267 - Charme & Chic; GRUR 1979, 564/565 - Metall-Zeitung). Einem Markeninhaber - wie der Klägerin - ist nur der kennzeichenmäßige Gebrauch ausschließlich vorbehalten (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12, 652 Rz 22 zu Paragraph 15, dWZG mit Nachweisen aus der ständigen Rechtsprechung des BGH; SZ 58/62 = ÖBl 1985, 158 - Ford-Spezialwerkstätte; ÖBl 1992, 273 - MERCEDES-Teyrowsky). Paragraph 13, MSchG umschreibt den kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke näher. Danach ist unter Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung nicht nur der Gebrauch des Zeichens an der Ware selbst oder an Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wurde oder ausgeführt werden soll oder die zur Erbringung von Dienstleistungen benützt werden, zu verstehen, sondern auch der Gebrauch auf Gefäßen oder Umhüllungen sowie in Ankündigungen und Geschäftspapieren. Das Verbot des kennzeichenmäßigen Gebrauches eines Wortes als Marke oder sonstigen Unternehmenszeichens bedeutet aber keineswegs das Verbot, dieses Wort überhaupt in den Mund zu nehmen (4 Ob 17/90). Ohne kennzeichenmäßigen Gebrauch kann ja keine Verwechslungsgefahr bestehen (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 aaO). Das Warenzeichen dient der Individualisierung einer Ware, um sie im geschäftlichen Verkehr von gleichen oder gleichartigen Waren anderer zu unterscheiden. Nur der markenmäßige Gebrauch durch einen Dritten kann die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigen (Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 aaO; SZ 58/62 = ÖBl 1985, 158 - Ford-Spezialwerkstätte).

Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die Aufschrift auf dem von der Beklagten als Souvenir vertriebenen Porzellanpferd - "Span.Reitschule Wien" - keinen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke der Klägerin bedeutet. Jeder unbefangene Betrachter dieses Gegenstandes wird die Aufschrift als Hinweis darauf verstehen, daß ein Pferd aus der Spanischen Reitschule - in der Position der Levade - dargestellt wird. Entgegen den - insoweit in keiner Weise begründeten - Revisionsausführungen (S. 131) besteht für den Betrachter keinerlei Grund zur Annahme, die Porzellanfigur selbst stamme aus dem "Betrieb Spanische Reitschule" oder aus einem mit dieser in Verbindung stehenen Unternehmen. Trägt die für Andenkenzwecke geschaffene Nachbildung eines Bauwerkes dessen Bezeichnung, dann kommt niemand auf die Idee, der Souvernirartikel müsse aus dem Unternehmen des Bauwerkeigentümers stammen. Ob ein solches Bauwerk allgemein zugänglich ist oder ob es nur mit Zustimmung seines Eigentümers oder Nutzungsberechtigten, allenfalls nach Entrichtung eines Eintrittsgeldes, betreten werden kann, macht im vorliegenden Zusammenhang keinen Unterschied. So wie es niemandem verwehrt werden könnte, das Gebäude, in welchem die Spanische Reitschule untergebracht ist, zu fotografieren und die - mit der entsprechenden Bezeichnung versehenen - Lichtbilder auch kommerziell zu verwerten (SZ 61/220 = MR 1989, 23 = ÖBl 1989, 156 - Riegersburg), so kann auch niemandem untersagt werden, Nachbildungen solcher Gebäude in Kleinformat mit deren Bezeichnung herzustellen; umsoweniger kann jemandem die Erzeugung von Figuren wie Pferden udgl. verboten werden. Die Auffassung der Klägerin, sie könnte den Handel mit allen Souvernirartikeln, die auf die Spanische Reitschule Bezug haben, monopolisieren, entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Die von der Klägerin vermißten Feststellungen über das Eigentum an der Spanischen Reitschule und über den Inhalt der Verträge zwischen der Republik Österreich und der Klägerin sind deshalb entbehrlich. Auch wenn die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin zutreffen sollten, wäre ihrer auf das Markenrecht gegründeten Klage kein Erfolg beschieden.

Der Revision mußte somit ein Erfolg versagt bleiben.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.