Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei H*****, Inc., *****, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einschränkung der einstweiligen Verfügung (Streitwert 56.250 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 26. November 1999, GZ 3 R 176/99w-30, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5. August 1999, GZ 37 Cg 230/98x-26, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der "außerordentliche Revisionsrekurs" der Beklagten wird, soweit er sich gegen den Bewertungsausspruch des Rekursgerichts richtet, zurückgewiesen; soweit die Entscheidung in der Sache selbst bekämpft wird, wird das Rechtsmittel mit dem Akt dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Auf Antrag der Klägerin wurde gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Beklagten (ua) verboten wurde, "a) für die nicht zugelassene Arzneispezialität Viagra Werbung zu betreiben...". Mit der Begründung, dass sich infolge Zulassung der Arzneispezialität Viagra am 14. 9. 1998 die wesentlichen faktischen Umstände geändert hätten, beantragte die Beklagte, die einstweilige Verfügung zu Punkt a) gemäß § 399 Abs 1 Z 2 EO aufzuheben. In der Tagsatzung vom 30. 7. 1999 schränkte die Beklagte ihren Aufhebungsantrag ein. Die einstweilige Verfügung sollte in Punkt a) so eingeschränkt werden, dass sie zu lauten habe: "a) für die nur für Männer über 18 Jahre zugelassene Arzneispezialität Viagra Werbung auch für die Anwendung an Frauen und an unter 18jährigen Männern zu betreiben".Auf Antrag der Klägerin wurde gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Beklagten (ua) verboten wurde, "a) für die nicht zugelassene Arzneispezialität Viagra Werbung zu betreiben...". Mit der Begründung, dass sich infolge Zulassung der Arzneispezialität Viagra am 14. 9. 1998 die wesentlichen faktischen Umstände geändert hätten, beantragte die Beklagte, die einstweilige Verfügung zu Punkt a) gemäß Paragraph 399, Absatz eins, Ziffer 2, EO aufzuheben. In der Tagsatzung vom 30. 7. 1999 schränkte die Beklagte ihren Aufhebungsantrag ein. Die einstweilige Verfügung sollte in Punkt a) so eingeschränkt werden, dass sie zu lauten habe: "a) für die nur für Männer über 18 Jahre zugelassene Arzneispezialität Viagra Werbung auch für die Anwendung an Frauen und an unter 18jährigen Männern zu betreiben".

Die Klägerin sprach sich gegen die Einschränkung der einstweiligen Verfügung aus. Die Beklagte sei nicht beschwert.

Das Erstgericht wies den Einschränkungsantrag ab; das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, nicht jedoch 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Für die Bewertung des Entscheidungsgegenstands sei maßgebend, dass die Klägerin vier Unterlassungsbegehren mit insgesamt 450.000 S bewertet habe, von denen eines, und das nur zum Teil, Gegenstand des Aufhebungsantrags sei.

Die Beklagte bekämpft den Bewertungsausspruch mit der Begründung, dass die Klägerin den Streitwert zu niedrig angesetzt habe. Es gehe nicht an, sie um eine Instanz zu verkürzen, nur weil die Klägerin ihr Begehren aus kostenökonomischen Gründen zu niedrig bewertet habe.

Bei diesen Ausführungen übersieht die Beklagte, dass aus der Bewertung mit mehr als 52.000 S, aber weniger als 260.000 S, zwar die Unzulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses, nicht aber die Unanfechtbarkeit der Sachentscheidung folgt. Während nämlich der Bewertungsausspruch - von hier nicht in Betracht kommenden Fällen abgesehen - unanfechtbar (§ 500 Abs 4, § 526 Abs 3 ZPO) und bindend ist (Kodek in Rechberger, ZPO**2 § 500 Rz 3 mwN), kann gemäß § 528 Abs 2a, § 508 ZPO ein Antrag an das Rekursgericht gestellt werden, seinen Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Ein solcher Antrag, der mit dem ordentlichen Revisionsrekurs zu verbinden ist, muss die Gründe dafür anführen, warum entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts nach § 528 Abs 1 ZPO der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet werde.Bei diesen Ausführungen übersieht die Beklagte, dass aus der Bewertung mit mehr als 52.000 S, aber weniger als 260.000 S, zwar die Unzulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses, nicht aber die Unanfechtbarkeit der Sachentscheidung folgt. Während nämlich der Bewertungsausspruch - von hier nicht in Betracht kommenden Fällen abgesehen - unanfechtbar (Paragraph 500, Absatz 4,, Paragraph 526, Absatz 3, ZPO) und bindend ist (Kodek in Rechberger, ZPO**2 Paragraph 500, Rz 3 mwN), kann gemäß Paragraph 528, Absatz 2 a,, Paragraph 508, ZPO ein Antrag an das Rekursgericht gestellt werden, seinen Zulässigkeitsausspruch dahin abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch für zulässig erklärt werde. Ein solcher Antrag, der mit dem ordentlichen Revisionsrekurs zu verbinden ist, muss die Gründe dafür anführen, warum entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erachtet werde.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin - neben ihren Einwendungen gegen den Bewertungsausspruch - auch ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts den Revisionsrekurs für zulässig erachte. Dem Revisionsrekurs fehlt aber die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht gestellt werde. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage ist das Rechtsmittel - soweit die Sachentscheidung bekämpft wird - jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, sind doch im Streitwertbereich des § 502 Abs 3 ZPO Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach dem Ausspruch der zweiten Instanz der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist, nur dem Gerichts zweiter Instanz (sofort), nicht aber dem Obersten Gerichtshof vorzulegen (§ 528 Abs 2a, § 508 ZPO); dieser darf über das Rechtsmittel nämlich nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei.Im vorliegenden Fall hat die Beklagte das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin - neben ihren Einwendungen gegen den Bewertungsausspruch - auch ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts den Revisionsrekurs für zulässig erachte. Dem Revisionsrekurs fehlt aber die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht gestellt werde. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage ist das Rechtsmittel - soweit die Sachentscheidung bekämpft wird - jedenfalls nicht dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, sind doch im Streitwertbereich des Paragraph 502, Absatz 3, ZPO Rechtsmittel gegen Entscheidungen, gegen die nach dem Ausspruch der zweiten Instanz der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist, nur dem Gerichts zweiter Instanz (sofort), nicht aber dem Obersten Gerichtshof vorzulegen (Paragraph 528, Absatz 2 a,, Paragraph 508, ZPO); dieser darf über das Rechtsmittel nämlich nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei.

Ist das Erstgericht der Meinung, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Rekursgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis im Sinne des § 84 Abs 3 ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Das gilt nach § 474 Abs 2 zweiter Satz ZPO auch für das Fehlen des Rechtsmittelantrags. Solle die Rechtsmittelwerberin die Verbesserung ihres Schriftsatzes verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.Ist das Erstgericht der Meinung, einer solchen Vorgangsweise stehe das Fehlen des ausdrücklichen Antrags entgegen, das Rekursgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, und es genüge die im Rechtsmittel ohnehin enthaltene Zulassungsbeschwerde deshalb nicht, weil diese erkennbar an den Obersten Gerichtshof gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis im Sinne des Paragraph 84, Absatz 3, ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Das gilt nach Paragraph 474, Absatz 2, zweiter Satz ZPO auch für das Fehlen des Rechtsmittelantrags. Solle die Rechtsmittelwerberin die Verbesserung ihres Schriftsatzes verweigern, dann wäre der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.

Aus diesen Erwägungen ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen, soweit die Beklagte die Sachentscheidung bekämpft; im Übrigen aber - im Umfang der Anfechtung des Bewertungsausspruchs - war ihr Rechtsmittel als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.