Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision zugelassen, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung des Vermieters eines Baggers bei einem Kabelbruchschaden nicht vorliege.
Die Haftung für einen solchen Schaden trifft nach ständiger Rechtsprechung den verantwortlichen Bauführer (RIS-Justiz RS0038135, vgl RS0038090, RS0021969). Schon daraus ergibt sich, dass der bloße Vermieter von Arbeitsmaschinen, der nicht selbst mit den Grabungsarbeiten beauftragt wurde, von dieser Haftung nicht erfasst wird. Überdies hat dies der erkennende Senat bereits in 5 Ob 680/77 = RZ 1978/57 und in 5 Ob 691/78 (RIS-Justiz RS0037850) ausgesprochen. Nach dieser Judikatur fehlt dem gewerbsmäßigen Vermieter einer Baumaschine samt Fahrer nämlich die tatsächliche Sachherrschaft, die allein dem Mieter oder dem von diesem beauftragten Bauführer zukommt. Alleine aus der Möglichkeit, mit einer solchen Maschine bei Grabungsarbeiten Schäden an Erdeinbauten herbeizuführen, kann grundsätzlich keine dem Vermieter des Gerätes obliegende besondere Sorgfaltspflicht abgeleitet werden. Den Vermieter trifft insoweit keine vertragliche Schutzpflicht gegenüber Dritten. Hingegen ist die Entscheidung 5 Ob 136/72, welche eine Haftung des Vermieters noch bejaht hatte, vereinzelt geblieben.Die Haftung für einen solchen Schaden trifft nach ständiger Rechtsprechung den verantwortlichen Bauführer (RIS-Justiz RS0038135, vergleiche RS0038090, RS0021969). Schon daraus ergibt sich, dass der bloße Vermieter von Arbeitsmaschinen, der nicht selbst mit den Grabungsarbeiten beauftragt wurde, von dieser Haftung nicht erfasst wird. Überdies hat dies der erkennende Senat bereits in 5 Ob 680/77 = RZ 1978/57 und in 5 Ob 691/78 (RIS-Justiz RS0037850) ausgesprochen. Nach dieser Judikatur fehlt dem gewerbsmäßigen Vermieter einer Baumaschine samt Fahrer nämlich die tatsächliche Sachherrschaft, die allein dem Mieter oder dem von diesem beauftragten Bauführer zukommt. Alleine aus der Möglichkeit, mit einer solchen Maschine bei Grabungsarbeiten Schäden an Erdeinbauten herbeizuführen, kann grundsätzlich keine dem Vermieter des Gerätes obliegende besondere Sorgfaltspflicht abgeleitet werden. Den Vermieter trifft insoweit keine vertragliche Schutzpflicht gegenüber Dritten. Hingegen ist die Entscheidung 5 Ob 136/72, welche eine Haftung des Vermieters noch bejaht hatte, vereinzelt geblieben.
Auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, für die Abgrenzung zwischen Miet- und Werkvertrag sei entscheidend, ob technische Hilfsmittel im Einzelfall dem Kunden für eine bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen (Mietvertrag) oder aber vom Unternehmer selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolges verwendet werden (Werkvertrag), ist durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt (RIS-Justiz RS0020619, RS0020613). Dementsprechend wurde die bloße Zurverfügungstellung einer Arbeitsmaschine (samt Überlassung einer Arbeitskraft) zum Gebrauch nach Belieben des Berechtigten nicht als Werkvertrag, sondern als Mietvertrag qualifiziert (RIS-Justiz RS0020656). Im vorliegenden Fall sind die erstinstanzlichen Feststellungen über den Inhalt des Auftragstelefonates nicht allzu deutlich, sie reichen aber aus, um die vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen Beklagter und Nebenintervenientin als Mietvertrag zumindest als vertretbar erscheinen zu lassen. Auch insoweit liegt daher keine erhebliche Rechtsfrage vor.
Die Revision war daher - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruches des Berufungsgerichtes - als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.