Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Griehsler, Dr.Warta, Dr.Zehetner und Dr.Klinger als Richter in der Mietrechtssache der Mieterin Maria P***, Gastwirtin, Schottengasse 2, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, wider den Vermieter S*** S***, Freyung 6, 1010 Wien, vertreten durch Dr.Hubert Winkler, Rechtsanwalt in Wien, wegen der Verteilung der Kosten für die Versorgung des Hauses aus der öffentlichen Wasserleitung, infolge Rekurses des Vermieters gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 19.September 1985, GZ 41 R 746/85-9, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 7.April 1985, GZ 48 Msch 46/84-6, im Punkt 1 des Spruches und insoweit auch das vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Sache an das Erstgericht mit dem Auftrag zur Einleitung des gesetzmäßigen streitigen Verfahrens zurückverwiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Hauptmieterin Maria P*** hat in dem ausgedehnten Gebäudekomplex des Schottenstiftes in 1010 Wien, Freyung 6, Räumlichkeiten in Bestand. Für die 13 Stiegenhäuser der Baulichkeit sind 3 Wasserzähler vorhanden. Im Gebäude liegen vorwiegend Wohnungen. Es sind nicht sämtliche Bestandobjekte mit gesonderten Wasserzählern ausgestattet. Bis zum 31.Dezember 1983 (§ 47 Abs. 2 Satz 1 MRG) betrug der Betriebskostenanteil für das Bestandobjekt der Maria P*** 4,82.Die Hauptmieterin Maria P*** hat in dem ausgedehnten Gebäudekomplex des Schottenstiftes in 1010 Wien, Freyung 6, Räumlichkeiten in Bestand. Für die 13 Stiegenhäuser der Baulichkeit sind 3 Wasserzähler vorhanden. Im Gebäude liegen vorwiegend Wohnungen. Es sind nicht sämtliche Bestandobjekte mit gesonderten Wasserzählern ausgestattet. Bis zum 31.Dezember 1983 (Paragraph 47, Absatz 2, Satz 1 MRG) betrug der Betriebskostenanteil für das Bestandobjekt der Maria P*** 4,82.

Der Hausverwalter belastete mit diesem Anteil an den vom Vermieter aufgewendeten Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser aus der öffentlichen Wasserleitung auch die Hauptmieterin Maria P***.

Am 2. Jänner 1984 machte diese Hauptmieterin das Verfahren bei der Gemeinde mit ihrem Antrag anhängig, auszusprechen, daß die Vorschreibung von anteiligen Wassergebühren unzulässig ist - die übrigen Überprüfungsanträge sind nicht mehr Gegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens -, weil sie selbst für ihr gesamtes Bestandobjekt vereinbarungsgemäß wegen des besonderen Verbrauches über einen eigenen Wasserzähler verfüge, ihren Wasserverbrauch direkt bezahle und an den Kosten der Versorgung des übrigen Hauses mit Wasser nicht teilnehmen brauche (Schli 1/84 MBA f.d. 1. Bezirk). Die Entscheidung der Gemeinde, die Vorschreibung von anteiligen Wasserkosten für das Mietobjekt sei unzulässig, trat außer Kraft, weil der Vermieter rechtzeitig das Gericht anrief.

Im Verfahren vor dem Erstgericht stellte die Mieterin klar, daß die von ihr im Antrag bezeichnete Vorschreibung der Betriebskosten die Monate Oktober bis Dezember 1983 betraf. Für die Zeit nach der Umstellung auf den neuen Verteilungsschlüssel nach § 17 Abs. 1 MRG sei ein weiteres Verfahren anhängig (48 Msch 30/84 des Erstgerichtes).Im Verfahren vor dem Erstgericht stellte die Mieterin klar, daß die von ihr im Antrag bezeichnete Vorschreibung der Betriebskosten die Monate Oktober bis Dezember 1983 betraf. Für die Zeit nach der Umstellung auf den neuen Verteilungsschlüssel nach Paragraph 17, Absatz eins, MRG sei ein weiteres Verfahren anhängig (48 Msch 30/84 des Erstgerichtes).

Das Erstgericht wies den Antrag der Mieterin ab. Die Aufteilung der als Betriebskosten nach § 21 Abs. 1 Z 1 MRG überwälzbaren vom Vermieter aufgewendeten Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser aus der öffentlichen Wasserleitung habe der gesetzlichen Aufteilungsregel nach § 4 Abs. 1 MG entsprochen, die nach § 47 Abs. 2 MRG bis zum 31.Dezember 1983 weiter angewendet werden durfte. Gegenstand des Verfahrens sei die Vorschreibung der Betriebskosten für die Monate Oktober, November und Dezember 1983. Ein Fall des § 5 MG liege bei der Wasserversorgung des Hauses nicht vor. Daß die Antragstellerin die Kosten der Versorgung ihres (Kaffeehaus-)Betriebes mit Wasser selbst trage und diesen ihren durch den eigenen Wasserzähler meßbaren Verbrauch mit dem Wasserwerk abrechne, ändere nichts daran, daß dem Vermieter darüber hinaus, weil nicht alle Mieter über Wasserzähler verfügten, auch noch Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser entstehen, die nur nach dem Betriebskostenschlüssel auf alle Bestandobjekte des Hauses aufgeteilt werden könnten.Das Erstgericht wies den Antrag der Mieterin ab. Die Aufteilung der als Betriebskosten nach Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, MRG überwälzbaren vom Vermieter aufgewendeten Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser aus der öffentlichen Wasserleitung habe der gesetzlichen Aufteilungsregel nach Paragraph 4, Absatz eins, MG entsprochen, die nach Paragraph 47, Absatz 2, MRG bis zum 31.Dezember 1983 weiter angewendet werden durfte. Gegenstand des Verfahrens sei die Vorschreibung der Betriebskosten für die Monate Oktober, November und Dezember 1983. Ein Fall des Paragraph 5, MG liege bei der Wasserversorgung des Hauses nicht vor. Daß die Antragstellerin die Kosten der Versorgung ihres (Kaffeehaus-)Betriebes mit Wasser selbst trage und diesen ihren durch den eigenen Wasserzähler meßbaren Verbrauch mit dem Wasserwerk abrechne, ändere nichts daran, daß dem Vermieter darüber hinaus, weil nicht alle Mieter über Wasserzähler verfügten, auch noch Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser entstehen, die nur nach dem Betriebskostenschlüssel auf alle Bestandobjekte des Hauses aufgeteilt werden könnten.

Die Mieterin bekämpfte die Abweisung ihres Sachantrages, weil es unbillig sei, daß sie den Wasserverbrauch ihres Betriebes und darüber hinaus auch noch einen Anteil am Wasserverbrauch der anderen Benützer der Räumlichkeiten im Hause tragen solle.

Aus Anlaß dieses Rechtsmittels hob das Rekursgericht die erstrichterlcihe Entscheidung über den Antrag, soweit er sich auf die Vorschreibung der Wassergebühren bezog - ein weiterer Ausspruch über die Unzulässigkeit der Vorschreibung einer Manipulationsgebühr von monatlich 21 S wurde rechtskräftig, weil keine Anfechtung vorlag -, und das darüber abgeführte Verfahren als nichtig auf, verwies die Sache insoweit an das Erstgericht mit dem Auftrag, das gesetzmäßige (streitige) Verfahren über den Sachantrag einzuleiten, und setzten den Rechtskraftvorbehalt bei. Das Rekursgericht führte aus, es sei bei der Behandlung des Rekurses der Mieterin die Unzulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens und die dadurch begründete Nichtigkeit des Verfahrens und der Entscheidung wahrzunehmen. Nach dem Inhalt des von ihr (zunächst bei der Gemeinde) gestellten Sachantrages stützte sich die Behauptung der Unrichtigkeit der Vorschreibung der anteiligen Wasserkosten auf eine Vereinbarung, nach der sie über einen eigenen Wasserzähler verfüge, mit dem Wasserlieferungsunternehmen direkt abrechne und an dieser Betriebskostenposition nicht teilzunehmen habe. Sie mache dann aber nicht eine Gesetzwidrigkeit der anteiligen Belastung mit den Wasserversorgungskosten im Sinne des § 37 Abs. 1 Z 12 MRG sondern die Vertragswidrigkeit der Einforderung dieses Betriebskostenanteils geltend. Ob eine Mietzinsvorschreibung (hier des Anteils an den Betriebskosten nach § 15 Abs. 1 Z 2 MRG) der Parteienvereinbarung entspricht, könne nur im Rechtsweg geprüft werden. Es sei daher die Überleitung des Sachantrages in das streitige Verfahren nach der Aufhebung des außerstreitigen Verfahrens und der dort ergangenen Entscheidung im Sinne der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes MietSlg. 33.547/19 und MietSlg. 34.708/18 und 5 Ob 74/84 vom 11. Dezember 1984 anzuordnen.Aus Anlaß dieses Rechtsmittels hob das Rekursgericht die erstrichterlcihe Entscheidung über den Antrag, soweit er sich auf die Vorschreibung der Wassergebühren bezog - ein weiterer Ausspruch über die Unzulässigkeit der Vorschreibung einer Manipulationsgebühr von monatlich 21 S wurde rechtskräftig, weil keine Anfechtung vorlag -, und das darüber abgeführte Verfahren als nichtig auf, verwies die Sache insoweit an das Erstgericht mit dem Auftrag, das gesetzmäßige (streitige) Verfahren über den Sachantrag einzuleiten, und setzten den Rechtskraftvorbehalt bei. Das Rekursgericht führte aus, es sei bei der Behandlung des Rekurses der Mieterin die Unzulässigkeit des außerstreitigen Verfahrens und die dadurch begründete Nichtigkeit des Verfahrens und der Entscheidung wahrzunehmen. Nach dem Inhalt des von ihr (zunächst bei der Gemeinde) gestellten Sachantrages stützte sich die Behauptung der Unrichtigkeit der Vorschreibung der anteiligen Wasserkosten auf eine Vereinbarung, nach der sie über einen eigenen Wasserzähler verfüge, mit dem Wasserlieferungsunternehmen direkt abrechne und an dieser Betriebskostenposition nicht teilzunehmen habe. Sie mache dann aber nicht eine Gesetzwidrigkeit der anteiligen Belastung mit den Wasserversorgungskosten im Sinne des Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG sondern die Vertragswidrigkeit der Einforderung dieses Betriebskostenanteils geltend. Ob eine Mietzinsvorschreibung (hier des Anteils an den Betriebskosten nach Paragraph 15, Absatz eins, Ziffer 2, MRG) der Parteienvereinbarung entspricht, könne nur im Rechtsweg geprüft werden. Es sei daher die Überleitung des Sachantrages in das streitige Verfahren nach der Aufhebung des außerstreitigen Verfahrens und der dort ergangenen Entscheidung im Sinne der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes MietSlg. 33.547/19 und MietSlg. 34.708/18 und 5 Ob 74/84 vom 11. Dezember 1984 anzuordnen.

Diesen Beschluß bekämpft nur der Vermieter mit seinem zulässigen rechtzeitigen Rekurs an den Obersten Gerichtshof.

Die Gegnerin hat eine Rechtsmittelgegenschrift nicht erstattet. Die übrigen Hauptmieter haben sich an dem gesamten Verfahren nicht beteiligt.

Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.

Zu der entscheidenden Frage hat der Oberste Gerichtshof bisher, soweit erkennbar, nicht Stellung genommen. Es ist aber der Ansicht des Rekursgerichtes beizupflichten, daß die Antragstellerin sich zur Begründung ihres Verlangens auf Feststellung der Unzulässigkeit der Belastung mit den Kosten der Versorgung des Hauses mit Wasser als Betriebskostenanteil darauf berief, daß sie vereinbarungsgemäß für ihr gesamtes Bestandobjekt über ein Wasserverbrauchsmeßgerät verfüge, direkt mit dem Wasserlieferungsunternehmen abrechne und an dieser Betriebskostenpost nicht teilzunehmen habe. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sache in das Außerstreitverfahren oder auf den Rechtsweg gehört, ist von den Behauptungen des Antragstellers auszugehen, nicht aber von dem Vorbringen des Gegners

(MietSlg. 20.659; JBl. 1973, 583; SZ 54/129 = MietSlg. 33.574;

EvBl. 1985/52 = RdW 1985, 13 u.a.). Maßgebend für die Prüfung,

welche Art des zivilgerichtlichen Verfahrens anzuwenden ist, ist der Inhalt des von der Partei gestellten Entscheidungsbegehrens und ihr Sachvorbringen. Danach ist, wenn sich die Unzulässigkeit der von der Partei gewählten Verfahrensart ergibt, nach § 40 a JN idF BGBl. 1983/135 die Sache der nach dem objektiven Inhalt von Begehren und Sachvorbringen vorgeschriebenen richtigen Rechtsdurchsetzungsart zuzuführen (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 114). Dabei ist zu beachten, daß die Rechtsdurchsetzung im außerstreitigen Verfahren nur stattfindet, wenn eine Sache durch das Gesetz ausdrücklich oder zumindest schlüssig in diese Verfahrensart verwiesen ist (SZ 54/129; SZ 55/184). Beruht der erhobene Anspruch nach dem Sachvorbringen der Hauptmieterin auf einem mit dem Vermieter geschlossenen Vertrag, so ist seine Verfolgung nicht nach § 37 Abs. 1 Z 12 MRG in das besondere Außerstreitverfahren verwiesen, sondern der Rechtsweg zu beschreiten. Daß der Vermieter in Abrede stellt, mit der Mieterin die behauptete vertragliche Regelung getroffen zu haben, und behauptet, er habe überhaupt erst durch ihre Antragstellung erfahren, daß sie einen eigenen Wasserzähler besitze, kann bei der Prüfung der Frage der Abgrenzung der zu beschreitenden Verfahrensart nicht beachtet werden. Davon, daß schon deshalb nicht von einer Vereinbarung ausgegangen werden dürfte, weil sie wegen der dadurch bewirkten (Mehr-)Belastung der übrigen Mieter des Hauses unzulässig wäre, kann nicht die Rede sein. Ob die behauptete Vereinbarung zustande kam und wirksam war, wird erst in dem nun bevorstehenden Prozeß zu klären sein, in welchem die Mieterin als Klägerin entsprechende Tatsachenbehauptungen aufzustellen und Beweise zu erbringen haben wird. Ein Vertrag mit dem Vermieter, daß der Hauptmieter (nur) die durch ein Meßgerät ermittelten Kosten des eigenen Wasserverbrauches trage, der auf das Objekt entfallende Anteil an den Kosten der Versorgung des (übrigen) Hauses mit Wasser aber vom Vermieter getragen werde, würde auch nicht zu einer Verschiebung der Belastung der sonstigen Mieter des Hauses zu ihren Lasten geführt haben. Es trifft zwar zu, daß der Anwendungsbereich des außerstreitigen Verfahrens durch § 37 MRG erheblich ausgeweitet wurde (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 501 ff.), doch wird der allgemeine Grundsatz, daß Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch wenigstens unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren verwiesen sind, auf den streitigen Rechtsweg gehören, durch die Regelungen des § 37 MRG nicht berührt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 499; MietSlg. 34.340; MietSlg. 34.551/18 u.a.). Ob die - dem gesetzlichen Aufteilungsschlüssel entsprechende - Vorschreibung eines Anteils an den Betriebskosten wegen einer abweichenden und wirksamen Vereinbarung zwischen dem Hauptmieter und dem Vermieter zu Unrecht erfolgt, kann nur im streitigen Verfahren geprüft werden. Dem Rekurs des Vermieters ist daher nicht stattzugeben.welche Art des zivilgerichtlichen Verfahrens anzuwenden ist, ist der Inhalt des von der Partei gestellten Entscheidungsbegehrens und ihr Sachvorbringen. Danach ist, wenn sich die Unzulässigkeit der von der Partei gewählten Verfahrensart ergibt, nach Paragraph 40, a JN in der Fassung BGBl. 1983/135 die Sache der nach dem objektiven Inhalt von Begehren und Sachvorbringen vorgeschriebenen richtigen Rechtsdurchsetzungsart zuzuführen (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 114). Dabei ist zu beachten, daß die Rechtsdurchsetzung im außerstreitigen Verfahren nur stattfindet, wenn eine Sache durch das Gesetz ausdrücklich oder zumindest schlüssig in diese Verfahrensart verwiesen ist (SZ 54/129; SZ 55/184). Beruht der erhobene Anspruch nach dem Sachvorbringen der Hauptmieterin auf einem mit dem Vermieter geschlossenen Vertrag, so ist seine Verfolgung nicht nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 12, MRG in das besondere Außerstreitverfahren verwiesen, sondern der Rechtsweg zu beschreiten. Daß der Vermieter in Abrede stellt, mit der Mieterin die behauptete vertragliche Regelung getroffen zu haben, und behauptet, er habe überhaupt erst durch ihre Antragstellung erfahren, daß sie einen eigenen Wasserzähler besitze, kann bei der Prüfung der Frage der Abgrenzung der zu beschreitenden Verfahrensart nicht beachtet werden. Davon, daß schon deshalb nicht von einer Vereinbarung ausgegangen werden dürfte, weil sie wegen der dadurch bewirkten (Mehr-)Belastung der übrigen Mieter des Hauses unzulässig wäre, kann nicht die Rede sein. Ob die behauptete Vereinbarung zustande kam und wirksam war, wird erst in dem nun bevorstehenden Prozeß zu klären sein, in welchem die Mieterin als Klägerin entsprechende Tatsachenbehauptungen aufzustellen und Beweise zu erbringen haben wird. Ein Vertrag mit dem Vermieter, daß der Hauptmieter (nur) die durch ein Meßgerät ermittelten Kosten des eigenen Wasserverbrauches trage, der auf das Objekt entfallende Anteil an den Kosten der Versorgung des (übrigen) Hauses mit Wasser aber vom Vermieter getragen werde, würde auch nicht zu einer Verschiebung der Belastung der sonstigen Mieter des Hauses zu ihren Lasten geführt haben. Es trifft zwar zu, daß der Anwendungsbereich des außerstreitigen Verfahrens durch Paragraph 37, MRG erheblich ausgeweitet wurde (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 501 ff.), doch wird der allgemeine Grundsatz, daß Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch wenigstens unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren verwiesen sind, auf den streitigen Rechtsweg gehören, durch die Regelungen des Paragraph 37, MRG nicht berührt (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 499; MietSlg. 34.340; MietSlg. 34.551/18 u.a.). Ob die - dem gesetzlichen Aufteilungsschlüssel entsprechende - Vorschreibung eines Anteils an den Betriebskosten wegen einer abweichenden und wirksamen Vereinbarung zwischen dem Hauptmieter und dem Vermieter zu Unrecht erfolgt, kann nur im streitigen Verfahren geprüft werden. Dem Rekurs des Vermieters ist daher nicht stattzugeben.