Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Gamerith, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache des Mieters Hans N***, Steuerberater, Bürgerstraße 26/II, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und Dr. Eckhart Söllner, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Vermieter Dr. Erich J***, Rechtsanwalt im Ruhestand, Bayernstraße 1, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Ernst Mayr und Dr. Christoph Rittler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Prüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Rekurses des Vermieters gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 29. Oktober 1985, GZ 1 a R 464/85-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 20. August 1985, GZ Msch 53/85-3, in seinem Punkt 3 aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Gamerith, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache des Mieters Hans N***, Steuerberater, Bürgerstraße 26/II, 6020 Innsbruck, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und Dr. Eckhart Söllner, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Vermieter Dr. Erich J***, Rechtsanwalt im Ruhestand, Bayernstraße 1, 5020 Salzburg, vertreten durch Dr. Ernst Mayr und Dr. Christoph Rittler, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Prüfung der Zulässigkeit des begehrten Hauptmietzinses nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Rekurses des Vermieters gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 29. Oktober 1985, GZ 1 a R 464/85-7, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 20. August 1985, GZ Msch 53/85-3, in seinem Punkt 3 aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs an den Obersten Gerichtshof wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Der Vermieter ist Eigentümer von 1200/5650 Anteilen der Liegenschaft EZ 929 KG Innsbruck mit dem Haus Bürgerstraße 26 in Innsbruck. Mit diesen Anteilen ist untrennbar das Wohnungseigentum an der vom Mieter bewohnten im 2. Stockwerk gelegenen Wohnung verbunden. Das Wohnungseigentum wurde schon für den früheren Eigentümer der Anteile begründet, der Vermieter erwarb diese Anteile mit dem Kaufvertrag vom 25. Mai 1983. Er ist Eigentümer weiterer Anteile dieser Liegenschaft.

Am 21. Jänner 1985 stellte der Mieter bei der Gemeinde den Antrag, der unter anderem auf Überprüfung der Zulässigkeit des vom Vermieter begehrten Hauptmietzinses für die gemietete Wohnung von monatlich S 2.761,-- nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG gerichtet war. Der Mieter behauptete, der mit dem früheren Wohnungseigentümer vereinbarte Hauptmietzins betrage ohne Umsatzsteuer schon seit dem Jahr 1956 nur S 1.200,--. Der Vermieter entgegnete schon vor der Gemeinde, nach mehr als halbjährigem Bestand des Mietverhältnisses sei nach § 16 Abs 1 Z 4 MG ein monatlicher Hauptmietzins von S 2.761,-- wirksam vereinbart worden. Die Gemeinde entschied, ein Mietzins von monatlich S 2.761,-- sei für die Wohnung angemessen und zulässig, "falls eine diesbezügliche Vereinbarung nach mehr als halbjähriger Mietdauer getroffen wurde".Am 21. Jänner 1985 stellte der Mieter bei der Gemeinde den Antrag, der unter anderem auf Überprüfung der Zulässigkeit des vom Vermieter begehrten Hauptmietzinses für die gemietete Wohnung von monatlich S 2.761,-- nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG gerichtet war. Der Mieter behauptete, der mit dem früheren Wohnungseigentümer vereinbarte Hauptmietzins betrage ohne Umsatzsteuer schon seit dem Jahr 1956 nur S 1.200,--. Der Vermieter entgegnete schon vor der Gemeinde, nach mehr als halbjährigem Bestand des Mietverhältnisses sei nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 4, MG ein monatlicher Hauptmietzins von S 2.761,-- wirksam vereinbart worden. Die Gemeinde entschied, ein Mietzins von monatlich S 2.761,-- sei für die Wohnung angemessen und zulässig, "falls eine diesbezügliche Vereinbarung nach mehr als halbjähriger Mietdauer getroffen wurde".

Diese Entscheidung der Gemeinde trat außer Kraft, als der Mieter rechtzeitig das Gericht anrief. In der Verhandlungstagsatzung am 13. August 1985 einigten sich die Parteien über die anderen, nicht mehr Gegenstand des Verfahrens bildenden Streitpunkte (Anteil an den Gesamtkosten des Hauses und Betriebskosten der Jahre 1983 und 1984) und stellten außer Streit, daß "der vom Vermieter ursprünglich vereinbarte Hauptmietzins zumindest bis April 1963 S 1.200,-- betrug und daß zu einem späteren, nicht bekannten Zeitpunkt vom Vermieter ein monatlicher Hauptmietzins von S 2.761,-- verlangt wurde". Der Mieter präzisierte seinen Antrag, daß er die Entscheidung darüber begehre, ob der vom Vermieter verlangte Hauptmietzins von monatlich S 2.761,-- "zulässigerweise begehrt wird".

Diesen Antrag wies das Erstgericht mit der Begründung zurück, daß im Verfahren außer Streitsachen über die Angemessenheit = Zulässigkeit des vereinbarten oder begehrten Hauptmietzinses zu entscheiden sei, jedoch nur im Rechtswege zu klären sei, ob eine Mietzinsvereinbarung zustande kam oder ein Anfechtungsgrund vorliege. Der Mieter wolle die Frage geklärt haben, ob noch die ursprüngliche Vereinbarung über die Höhe des monatlichen Hauptmietzinses von S 1.200,-- aufrecht sei oder ob eine neue Vereinbarung getroffen wurde, die die Höhe des monatlichen Hauptmietzinses mit S 2.761,-- festlegte. Dies sei nicht im außerstreitigen Verfahren zu behandeln.

Dem Rekurs des Mieters, der ausführte, er habe stets die Entscheidung angestrebt, daß das Begehren auf Zahlung eines Hauptmietzinses von S 2.761,-- unzulässig sei und sich auf § 37 Abs 1 Z 8 MRG berufe, gab das Rekursgericht Folge. Es hob den Zurückweisungsbeschluß auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über den Antrag nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG auf. Zugleich sprach das Rekursgericht aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hatte, wohl S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteigt und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Rekursgericht meinte, es sei nach dem gestellten Begehren abzugrenzen, ob die Sache in das außerstreitige Verfahren gehöre oder der Rechtsweg zu beschreiten sei. Der Antrag umfasse auch das Verlangen nach Prüfung der Zulässigkeit der getroffenen Vereinbarung. Das Erstgericht werde als Vorfrage festzustellen haben, ob und welche Vereinbarung die Vertragsteile über die Höhe des Hauptmietzinses getroffen haben. Dem Rekursgericht sei eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser Frage nicht bekannt, es lägen daher nach § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 528 Abs 2 in Verbindung mit § 502 Abs 4 Z 1 ZPO die Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes vor. Der vom Vermieter erhobene Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist aus den vom Rekursgericht zutreffend aufgezeigten Gründen zulässig. Da das Erstgericht den Antrag nach einer zweiseitigen Verhandlung zurückgewiesen hat, liegt ein Fall des § 521 a ZPO (§ 37 Abs 3 Z 16 MRG) vor.Dem Rekurs des Mieters, der ausführte, er habe stets die Entscheidung angestrebt, daß das Begehren auf Zahlung eines Hauptmietzinses von S 2.761,-- unzulässig sei und sich auf Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG berufe, gab das Rekursgericht Folge. Es hob den Zurückweisungsbeschluß auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens über den Antrag nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG auf. Zugleich sprach das Rekursgericht aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hatte, wohl S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteigt und daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Rekursgericht meinte, es sei nach dem gestellten Begehren abzugrenzen, ob die Sache in das außerstreitige Verfahren gehöre oder der Rechtsweg zu beschreiten sei. Der Antrag umfasse auch das Verlangen nach Prüfung der Zulässigkeit der getroffenen Vereinbarung. Das Erstgericht werde als Vorfrage festzustellen haben, ob und welche Vereinbarung die Vertragsteile über die Höhe des Hauptmietzinses getroffen haben. Dem Rekursgericht sei eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu dieser Frage nicht bekannt, es lägen daher nach Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG und Paragraph 528, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO die Voraussetzungen für die Anrufung des Obersten Gerichtshofes vor. Der vom Vermieter erhobene Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist aus den vom Rekursgericht zutreffend aufgezeigten Gründen zulässig. Da das Erstgericht den Antrag nach einer zweiseitigen Verhandlung zurückgewiesen hat, liegt ein Fall des Paragraph 521, a ZPO (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, MRG) vor.

Der Mieter hat eine Rekursbeantwortung jedoch nicht erstattet.

Der Rekurs ist nicht begründet.

Ein Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 4 MRG wurde nicht behauptet. Das Bestandobjekt unterliegt den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Da nach § 39 Abs 1 MRG das Verfahren bei Gericht nur anhängig gemacht werden kann, wenn die Sache vorher bei der Gemeinde behandelt wurde, ist davon auszugehen, daß der Mieter seinen Antrag, das Mietzinsbegehren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG auf seine gesetzliche Zulässigkeit hin zu überprüfen, aufrecht gehalten hat und weiter verfolgt. Dies verkennt der Vermieter, wenn er meint, das Rechtsschutzbegehren richte sich auf Feststellung der Parteienvereinbarung und gehöre deshalb auf den Rechtsweg. Seine Meinung, die strittige Vereinbarung könne nicht im Rahmen des Außerstreitverfahrens als Vorfrage gelöst werden, weil es eines förmlichen Beweisverfahrens bedarf (§ 2 Abs 2 Z 7 AußStrG), ist schon deshalb verfehlt, weil die Sondervorschrift des § 37 Abs 3 Z 20 MRG eine Verweisung auf den Rechtsweg ausschließt. Das Begehren auf Feststellung, daß eine bestimmte vertragliche Einigung über die Höhe des zu entrichtenden Hauptmietzinses zustande kam, ist, wie das Erstgericht und auch das Rekursgericht richtig erkannten, mit Klage im Prozeß geltend zu machen (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 507). Der Mieter begehrt aber die Zulässigkeitsprüfung nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG und damit die Überprüfung, ob die zwischen dem Vermieter und dem Mieter bestehende (allenfalls vom nunmehrigen Vermieter als Rechtsnachfolger im Sinne des § 2 Abs 1 Satz 2 MRG zu übernehmende) Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften entsprochen hat oder wegen einer Verletzung zwingender gesetzlicher Beschränkungen der Vertragsfreiheit unwirksam ist. In welchem Verfahren vorzugehen ist, bestimmt sich nach dem Begehren und den im Einleitungsantrag verfolgten Anspruch (EvBl 1985/52; SZ 54/129; MietSlg. 33.574 ua.). Der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß in einem solchen Fall der Außerstreitrichter im gesetzlichen Verfahren nach § 37 MRG die getroffene Vereinbarung nur als Vorfrage und ohne jede Bindung für den Prozeß (zwischen den Vertragsteilen sind mehrere vom Vermieter eingeleitete Rechtsstreite anhängig, in denen die Verfahrensunterbrechung nach § 41 MRG verfügt wurde) festzustellen und sie dann an den gesetzlichen Beschränkungen auf ihre Wirksamkeit zu prüfen hat, ist beizupflichten.Ein Ausnahmetatbestand nach Paragraph eins, Absatz 4, MRG wurde nicht behauptet. Das Bestandobjekt unterliegt den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes. Da nach Paragraph 39, Absatz eins, MRG das Verfahren bei Gericht nur anhängig gemacht werden kann, wenn die Sache vorher bei der Gemeinde behandelt wurde, ist davon auszugehen, daß der Mieter seinen Antrag, das Mietzinsbegehren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG auf seine gesetzliche Zulässigkeit hin zu überprüfen, aufrecht gehalten hat und weiter verfolgt. Dies verkennt der Vermieter, wenn er meint, das Rechtsschutzbegehren richte sich auf Feststellung der Parteienvereinbarung und gehöre deshalb auf den Rechtsweg. Seine Meinung, die strittige Vereinbarung könne nicht im Rahmen des Außerstreitverfahrens als Vorfrage gelöst werden, weil es eines förmlichen Beweisverfahrens bedarf (Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG), ist schon deshalb verfehlt, weil die Sondervorschrift des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 20, MRG eine Verweisung auf den Rechtsweg ausschließt. Das Begehren auf Feststellung, daß eine bestimmte vertragliche Einigung über die Höhe des zu entrichtenden Hauptmietzinses zustande kam, ist, wie das Erstgericht und auch das Rekursgericht richtig erkannten, mit Klage im Prozeß geltend zu machen (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 507). Der Mieter begehrt aber die Zulässigkeitsprüfung nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG und damit die Überprüfung, ob die zwischen dem Vermieter und dem Mieter bestehende (allenfalls vom nunmehrigen Vermieter als Rechtsnachfolger im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, Satz 2 MRG zu übernehmende) Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses den jeweils in Geltung gestandenen Vorschriften entsprochen hat oder wegen einer Verletzung zwingender gesetzlicher Beschränkungen der Vertragsfreiheit unwirksam ist. In welchem Verfahren vorzugehen ist, bestimmt sich nach dem Begehren und den im Einleitungsantrag verfolgten Anspruch (EvBl 1985/52; SZ 54/129; MietSlg. 33.574 ua.). Der Rechtsansicht des Rekursgerichtes, daß in einem solchen Fall der Außerstreitrichter im gesetzlichen Verfahren nach Paragraph 37, MRG die getroffene Vereinbarung nur als Vorfrage und ohne jede Bindung für den Prozeß (zwischen den Vertragsteilen sind mehrere vom Vermieter eingeleitete Rechtsstreite anhängig, in denen die Verfahrensunterbrechung nach Paragraph 41, MRG verfügt wurde) festzustellen und sie dann an den gesetzlichen Beschränkungen auf ihre Wirksamkeit zu prüfen hat, ist beizupflichten.

Dem Rekurs gegen den abändernden Beschluß der zweiten Instanz über den zurückweisenden Teil der erstgerichtlichen Entscheidung kann daher kein Erfolg zukommen.