Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Manuela P*****, 2. Harald P*****, beide vertreten durch Dr. Hildegard Hartung, Rechtsanwalt in Wien, sowie die übrigen Nutzungsberechtigten des Hauses K*****, wider die Antragsgegnerin Gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft "W*****" eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ***** wegen § 22 Abs 1 Z 10 WGG 1979, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Dezember 2003, GZ 40 R 191/03i-29, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Liesing vom 5. Mai 2003, GZ 6 Msch 70/00v-25, abgeändert wurde, nachstehendenDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller 1. Manuela P*****, 2. Harald P*****, beide vertreten durch Dr. Hildegard Hartung, Rechtsanwalt in Wien, sowie die übrigen Nutzungsberechtigten des Hauses K*****, wider die Antragsgegnerin Gemeinnützige Bau- und Wohnungsgenossenschaft "W*****" eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung, ***** wegen Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 10, WGG 1979, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 4. Dezember 2003, GZ 40 R 191/03i-29, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Liesing vom 5. Mai 2003, GZ 6 Msch 70/00v-25, abgeändert wurde, nachstehenden

S a c h b e s c h l u s s

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragsteller wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsteller sind Nutzungsberechtigte der Wohnhausanlage ***** Wien, deren Vermieterin die Antragsgegnerin ist. Die Wohnhausanlage wurde Mitte der Achtzigerjahre errichtet. Über die Anlage wurde ein Prospekt aufgelegt, der vom November 1980 datierte, in dem unter anderem Nachstehendes enthalten ist:

"3. Rechtsverhältnisse:

Es handelt sich um Genossenschaftswohnungen, auf die die Bestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes 1979 in der jeweils gültigen Fassung anzuwenden sind. ...

Als Grundlage für die Berechnung des Eigenmittelbeitrags, der Nutzungsgebühr einschließlich aller Abgaben, Steuern, Betriebskosten und sonstigen Kosten wird die Wohnnutzfläche als sogenannte 'Zinsquadratmeter' festgelegt. Diese errechnen sich aus der Fläche der Wohn- und Nebenräume (Rohbaumaße) bzw einer etwaigen Loggia, eines Balkons, Terrasse und/oder zugehörigen Gartenflächen, wobei die Wohn- und Nebenräume sowie die Loggia mit 100 %, die Terrassen und Balkone mit 30 % und die Gärten mit 15 % der Fläche zum Ansatz kommen. Diese Berechnungsart gilt im Sinn des § 14 Abs 1 WGG 1979 zwischen allen Nutzungsberechtigten des gegenständlichen Bauvorhabens als vereinbart.Als Grundlage für die Berechnung des Eigenmittelbeitrags, der Nutzungsgebühr einschließlich aller Abgaben, Steuern, Betriebskosten und sonstigen Kosten wird die Wohnnutzfläche als sogenannte 'Zinsquadratmeter' festgelegt. Diese errechnen sich aus der Fläche der Wohn- und Nebenräume (Rohbaumaße) bzw einer etwaigen Loggia, eines Balkons, Terrasse und/oder zugehörigen Gartenflächen, wobei die Wohn- und Nebenräume sowie die Loggia mit 100 %, die Terrassen und Balkone mit 30 % und die Gärten mit 15 % der Fläche zum Ansatz kommen. Diese Berechnungsart gilt im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, WGG 1979 zwischen allen Nutzungsberechtigten des gegenständlichen Bauvorhabens als vereinbart.

..."

Darüber hinaus unterzeichneten sämtliche Antragsteller eine Verpflichtungserklärung, in der unter anderem festgehalten ist, dass der jeweilige Nutzungsberechtigte mit den im Prospekt vom November 1980 enthaltenen Bedingungen einverstanden ist. Weiters unterschrieben die Nutzungsberechtigten eine "Vereinbarung zum Zweck der Festlegung eines Aufteilungsschlüssels" mit folgendem Wortlaut:

"Als Grundlage für die Berechnung des Preises, des Eigenmittelbeitrages, der Nutzungsgebühr einschließlich aller Abgaben, Steuern, Betriebskosten und sonstigen Kosten wird die Wohnnutzfläche als sogenannte 'Zinsquadratmeter' festgelegt. Diese errechnen sich aus der Fläche der Wohn- und Nebenräume (Rohbaumaße) bzw einer etwaigen Loggia, eines Balkons, Terrasse und/oder zugehörigen Gartenflächen, wobei die Wohn- und Nebenräume sowie die Loggia mit 100 %, die Terrassen und Balkone mit 30 % und die Gärten mit 15 % der Fläche zum Ansatz kommen.

Diese Vereinbarung wird aus dem Grund der Einbeziehung der Balkon-, Terrassen- oder Gartenflächen in die Basis zur Preis- bzw Entgeltberechnung abgeschlossen."

Auf Basis dieser Vereinbarung schrieb die Antragsgegnerin den Antragstellern in den Abrechnungszeiträumen unter anderem 1997 bis 1999 (die Nutzungsentgelte) vor.

Am 25. 11. 1999 stellte die Antragsgegnerin bei der Schlichtungsstelle zu MA 16-Schli ZS 1/99/9349 den Antrag auf Feststellung der Nutzflächen und des Verteilungsschlüssels, weil sich aufgrund der Intervention eines Mieters herausgestellt hätte, dass die Nutzflächen, welche der Aufteilung der Betriebskosten zugrundeliegen, nicht mit jenen übereinstimmten, welche aufgrund der Einreichpläne den Abrechnungen zugrunde gelegt worden seien. Nach einer Neuvermessung wurde mit Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 7. 7. 2000 festgestellt, dass die Verteilung der Kosten für den Betrieb ab 1. 11. 2000 nach einem bestimmten Verhältnis der Nutzflächen der einzelnen Mietgegenstände zur Nutzfläche aller in Bestand gegebenen oder hiezu geeigneter Wohnungen, Wohnräume und sonstigen Räumlichkeiten des Hauses zu erfolgen hat. Diese Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.

Die Antragsgegnerin refundierte daraufhin für den Abrechnungszeitraum 1999 an die Antragsteller jene Differenzbeträge, die sich bei Anrechnung des neuen Verteilungsschlüssels ergaben. Für den Abrechnungszeitraum 2000 wurde die Abrechnung über die Betriebskosten bereits auf Basis der neu berechneten Nutzflächen vorgenommen.

Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag begehrten die Antragsteller, festzustellen, dass die Antragsgegnerin ihnen gegenüber während der letzten drei Jahre (1. 1. 1997 - 31. 12. 2000) aufgrund einer unrichtigen Nutzflächenberechnung unrichtige Nutzungsentgelte vorgeschrieben habe und verlangten die Rückzahlung der zu Unrecht vorgeschriebenen Überschreitungsbeträge.

Die Antragsgegnerin hielt dem entgegen, dass zwischen ihr und sämtlichen Nutzungsberechtigten eine Vereinbarung im Sinn des § 14 Abs 1 WGG zustande gekommen sei, womit ein vom Nutzflächenschlüssel abweichender Verteilungsschlüssel schriftlich vereinbart worden sei. Diese Vereinbarung sei gültig zustande gekommen und habe ihre Wirksamkeit bis zum 1. 11. 2000 entfaltet, also bis zu jenem Zeitpunkt, ab dem durch Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 7. 7. 2000 ein neuer Verteilungsschlüssel festgelegt worden sei.Die Antragsgegnerin hielt dem entgegen, dass zwischen ihr und sämtlichen Nutzungsberechtigten eine Vereinbarung im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, WGG zustande gekommen sei, womit ein vom Nutzflächenschlüssel abweichender Verteilungsschlüssel schriftlich vereinbart worden sei. Diese Vereinbarung sei gültig zustande gekommen und habe ihre Wirksamkeit bis zum 1. 11. 2000 entfaltet, also bis zu jenem Zeitpunkt, ab dem durch Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 7. 7. 2000 ein neuer Verteilungsschlüssel festgelegt worden sei.

Die Antragsteller hielten dem entgegen, dass selbst bei Anwendung der von der Antragsgegnerin behaupteten wirksamen Vereinbarung die Naturmaße der Berechnung hätten zugrunde gelegt werden müssen, wie sie nun in der rechtskräftigen Entscheidung der Schlichtungsstelle angeführt seien. Die behauptete Vereinbarung sei auch im Hinblick auf § 21 Abs 1 Z 1 WGG rechtsunwirksam, weil sie zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von den Bestimmungen der §§ 13 bis 15, 15b bis 20 und 22 WGG abweiche.Die Antragsteller hielten dem entgegen, dass selbst bei Anwendung der von der Antragsgegnerin behaupteten wirksamen Vereinbarung die Naturmaße der Berechnung hätten zugrunde gelegt werden müssen, wie sie nun in der rechtskräftigen Entscheidung der Schlichtungsstelle angeführt seien. Die behauptete Vereinbarung sei auch im Hinblick auf Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG rechtsunwirksam, weil sie zum Nachteil des Vertragspartners der Bauvereinigung von den Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 15, 15 b bis 20 und 22 WGG abweiche.

Das Erstgericht stellte antragsgemäß eine Überschreitung des höchstzulässigen Mietzinses gegenüber den Antragstellern fest und verpflichtete die Antragsgegnerin, diese Beträge binnen 14 Tagen an die Antragsteller zu bezahlen.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht die mit den Antragstellern getroffene Vereinbarung über den Aufteilungsschlüssel als unzulässig. Sowohl § 14 WGG idF vor dem 3. WÄG als auch § 16 WGG idF des 3. WÄG ließen eine vom Nutzflächenschlüssel abweichende Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels zu, soweit davon nicht Betriebskosten oder die Kosten von Gemeinschaftsanlagen umfasst seien. Die Regelung des Nutzflächenschlüssels als Aufteilungskriterium sei gegenüber einem vereinbarten Aufteilungsschlüssel nur subsidiär. Die Definition der Nutzfläche im WGG entspreche jener des § 17 Abs 2 MRG und stelle zwingendes Recht dar. Die Definition der Nutzfläche sei daher einer Parteienvereinbarung nicht zugänglich. Das bedeute, dass auch nach der getroffenen Vereinbarung nur die Nutzfläche im Sinn der Legaldefinition herangezogen werden könne. Der von der Antragsgegnerin verwendete Schlüssel nach "Zinsquadratmetern" entspreche dieser Legaldefinition nicht. Die Antragsgegnerin könne sich daher nicht auf die Wirksamkeit dieser Vereinbarung berufen und habe den Antragstellern die geleisteten Überzahlungen zurückzuerstatten.In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht die mit den Antragstellern getroffene Vereinbarung über den Aufteilungsschlüssel als unzulässig. Sowohl Paragraph 14, WGG in der Fassung vor dem 3. WÄG als auch Paragraph 16, WGG in der Fassung des 3. WÄG ließen eine vom Nutzflächenschlüssel abweichende Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels zu, soweit davon nicht Betriebskosten oder die Kosten von Gemeinschaftsanlagen umfasst seien. Die Regelung des Nutzflächenschlüssels als Aufteilungskriterium sei gegenüber einem vereinbarten Aufteilungsschlüssel nur subsidiär. Die Definition der Nutzfläche im WGG entspreche jener des Paragraph 17, Absatz 2, MRG und stelle zwingendes Recht dar. Die Definition der Nutzfläche sei daher einer Parteienvereinbarung nicht zugänglich. Das bedeute, dass auch nach der getroffenen Vereinbarung nur die Nutzfläche im Sinn der Legaldefinition herangezogen werden könne. Der von der Antragsgegnerin verwendete Schlüssel nach "Zinsquadratmetern" entspreche dieser Legaldefinition nicht. Die Antragsgegnerin könne sich daher nicht auf die Wirksamkeit dieser Vereinbarung berufen und habe den Antragstellern die geleisteten Überzahlungen zurückzuerstatten.

Einem dagegen erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte den erstinstanzlichen Sachbeschluss im Sinne einer Abweisung sämtlicher Anträge (Anwendung eines unrichtigen Verteilungsschlüssels für den Zeitraum 1. 1. 1997 bis 31. 12. 2000) ab.

Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels sei wirksam. Die Parteien hätten darin nicht eine Definition der Nutzfläche vorgenommen, sondern eine andere, vom Nutzflächenschlüssel abweichende Aufteilungsvereinbarung nach Rohbaumaßen und bestimmter Berücksichtigung von Loggien, Terrassen, Balkonen und Gärten zugrunde gelegt. Überhaupt sei die Nutzflächendefinition des § 16 Abs 1 WGG idF des 3. WÄG nur subsidiär und finde daher im Fall einer schriftlichen Vereinbarung nach § 16 Abs 5 Z 1 WGG keine Anwendung.Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels sei wirksam. Die Parteien hätten darin nicht eine Definition der Nutzfläche vorgenommen, sondern eine andere, vom Nutzflächenschlüssel abweichende Aufteilungsvereinbarung nach Rohbaumaßen und bestimmter Berücksichtigung von Loggien, Terrassen, Balkonen und Gärten zugrunde gelegt. Überhaupt sei die Nutzflächendefinition des Paragraph 16, Absatz eins, WGG in der Fassung , des 3. WÄG nur subsidiär und finde daher im Fall einer schriftlichen Vereinbarung nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, WGG keine Anwendung.

Eine solche Vereinbarung betreffe sämtliche Entgeltsbestandteile im Sinn des § 14 Abs 1 WGG und damit auch die Betriebskosten. Der Bestimmung des § 16 Abs 5 Z 1 WGG lasse sich nicht entnehmen, dass davon Betriebskosten und Kosten für Gemeinschaftsanlagen nicht umfasst wären. Dagegen spreche auch nicht, dass § 16 Abs 6 WGG für einzelne Betriebskostenarten und für die Kosten von gemeinschaftlichen Anlagen, ausgenommen Heiz- und Warmwasserkosten, die Aufteilung durch eine entsprechende Vereinbarung nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten für zulässig erkläre. Diese Bestimmung knüpfe ausdrücklich an nur einzelne Betriebskostenarten und unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten an. Gegenstand des § 16 Abs 5 WGG sei dagegen eine vom Aufteilungsschlüssel des § 16 Abs 1 (und 3) abweichende Vereinbarung, somit eine über den Anteil eines Miet- oder Nutzungsgegenstandes an den Gesamtkosten des Hauses. Auch § 16 Abs 3 WGG, von dessen Aufteilungsschlüssel ebenfalls gemäß Abs 5 Z 1 durch schriftliche Vereinbarung abgewichen werden dürfe, habe die Gesamtkosten der Baulichkeit zum Gegenstand. In beiden Fällen einer Abweichung (von einer Verteilung nach § 16 Abs 1 und Abs 3 durch eine Vereinbarung nach § 16 Abs 5 Z 1) führe die Vereinbarung entgegen dem Wortlaut nicht nur zu einer Änderung, sondern von Anfang an zu einem abweichenden Schlüssel (vgl Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 8 zu § 16 WGG).Eine solche Vereinbarung betreffe sämtliche Entgeltsbestandteile im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, WGG und damit auch die Betriebskosten. Der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, WGG lasse sich nicht entnehmen, dass davon Betriebskosten und Kosten für Gemeinschaftsanlagen nicht umfasst wären. Dagegen spreche auch nicht, dass Paragraph 16, Absatz 6, WGG für einzelne Betriebskostenarten und für die Kosten von gemeinschaftlichen Anlagen, ausgenommen Heiz- und Warmwasserkosten, die Aufteilung durch eine entsprechende Vereinbarung nach dem Verhältnis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten für zulässig erkläre. Diese Bestimmung knüpfe ausdrücklich an nur einzelne Betriebskostenarten und unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten an. Gegenstand des Paragraph 16, Absatz 5, WGG sei dagegen eine vom Aufteilungsschlüssel des Paragraph 16, Absatz eins, (und 3) abweichende Vereinbarung, somit eine über den Anteil eines Miet- oder Nutzungsgegenstandes an den Gesamtkosten des Hauses. Auch Paragraph 16, Absatz 3, WGG, von dessen Aufteilungsschlüssel ebenfalls gemäß Absatz 5, Ziffer eins, durch schriftliche Vereinbarung abgewichen werden dürfe, habe die Gesamtkosten der Baulichkeit zum Gegenstand. In beiden Fällen einer Abweichung (von einer Verteilung nach Paragraph 16, Absatz eins, und Absatz 3, durch eine Vereinbarung nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins,) führe die Vereinbarung entgegen dem Wortlaut nicht nur zu einer Änderung, sondern von Anfang an zu einem abweichenden Schlüssel vergleiche Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 Rz 8 zu Paragraph 16, WGG).

Zulässigerweise habe die Antragsgegnerin daher die gegenständlichen Entgeltskomponenten bis zum Beginn der Wirksamkeit der neuen Abrechnungsgrundsätze als Folge der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 7. 7. 2000, also bis zum 1. 11. 2000, nach der mit allen Mietern getroffenen Vereinbarung vorgenommen.

Das habe zur Abweisung sämtlicher verfahrenseinleitender Anträge zu führen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands in keinem der verbundenen Verfahren EUR 10.000 übersteige, der Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil zur Frage, ob eine Vereinbarung nach §16 Abs 5 Z 1 WGG sämtliche Betriebskosten umfassen dürfe, soweit überblickbar, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Hingegen werde von Würth (aaO Rz 1 und Würth in Rummel3 Rz 1 zu § 16 WGG) eine gegenteilige Ansicht vertreten.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands in keinem der verbundenen Verfahren EUR 10.000 übersteige, der Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil zur Frage, ob eine Vereinbarung nach §16 Absatz 5, Ziffer eins, WGG sämtliche Betriebskosten umfassen dürfe, soweit überblickbar, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Hingegen werde von Würth (aaO Rz 1 und Würth in Rummel3 Rz 1 zu Paragraph 16, WGG) eine gegenteilige Ansicht vertreten.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs ausschließlich der 17. und 18.-Antragsteller mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses.

Die Antragsgegnerin beantragte, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht ausgeführten Gründen zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.

Die Antragsteller beharren auch noch im Revisionsrekursverfahren darauf, dass die zwischen allen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten mit der Bauvereinigung getroffene Vereinbarung zufolge § 21 Abs 1 Z 1 WGG unwirksam sei. Damit werde nämlich zum Nachteil eines Vertragspartners der Bauvereinigung von der Bestimmung des § 16 WGG abgewichen. Die konkret vorliegende Vereinbarung lege nämlich andere Berechnungsgrundlagen als die der Nutzflächen fest.Die Antragsteller beharren auch noch im Revisionsrekursverfahren darauf, dass die zwischen allen Mietern oder sonstigen Nutzungsberechtigten mit der Bauvereinigung getroffene Vereinbarung zufolge Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG unwirksam sei. Damit werde nämlich zum Nachteil eines Vertragspartners der Bauvereinigung von der Bestimmung des Paragraph 16, WGG abgewichen. Die konkret vorliegende Vereinbarung lege nämlich andere Berechnungsgrundlagen als die der Nutzflächen fest.

Darüber hinaus, selbst wenn man die Vereinbarung als zulässig ansehe, erfasse sie jedenfalls nicht eine Verteilung der gesamten Betriebskosten des Hauses. Es könne nur hinsichtlich einzelner Betriebskostenarten eine Aufteilung nach dem Verhältnis unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten schriftlich vereinbart werden. Dem entgegen sei eine Vereinbarung, wonach alle Entgeltkomponenten, vor allem auch alle Betriebskosten, nach Rohbaumaßen, unter anteiliger Berücksichtigung von Loggien, Terrassen, Balkonen und Gärten vorgenommen werde, den Zweckbestimmungen krass zuwiderlaufend. Hier werde weder auf individuellen Verbrauch bei Betriebskosten noch auf individuelle Nutzungsmöglichkeiten abgestellt. Eine solche Vereinbarung könne nicht sachgerecht sein und sei daher nach § 21 Abs 1 Z 1 WGG zur Gänze rechtsunwirksam.Darüber hinaus, selbst wenn man die Vereinbarung als zulässig ansehe, erfasse sie jedenfalls nicht eine Verteilung der gesamten Betriebskosten des Hauses. Es könne nur hinsichtlich einzelner Betriebskostenarten eine Aufteilung nach dem Verhältnis unterschiedlicher Nutzungsmöglichkeiten schriftlich vereinbart werden. Dem entgegen sei eine Vereinbarung, wonach alle Entgeltkomponenten, vor allem auch alle Betriebskosten, nach Rohbaumaßen, unter anteiliger Berücksichtigung von Loggien, Terrassen, Balkonen und Gärten vorgenommen werde, den Zweckbestimmungen krass zuwiderlaufend. Hier werde weder auf individuellen Verbrauch bei Betriebskosten noch auf individuelle Nutzungsmöglichkeiten abgestellt. Eine solche Vereinbarung könne nicht sachgerecht sein und sei daher nach Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG zur Gänze rechtsunwirksam.

Die Antragsgegnerin hält dem in ihrer Revisionsrekursbeantwortung entgegen, dass es sowohl nach § 14 Abs 1 WGG idF vor dem 3. WÄG als auch nach § 16 Abs 5 Z 1 WGG idgF zulässig sei, eine schriftliche Vereinbarung mit allen Mietern und Nutzungsberechtigten über einen vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Verteilungsschlüssel zu treffen, wovon auch die Verteilung der Betriebskosten nicht ausgenommen sei. In diesem Sinn habe der Oberste Gerichtshof bereits zu 5 Ob 126/01t entschieden.Die Antragsgegnerin hält dem in ihrer Revisionsrekursbeantwortung entgegen, dass es sowohl nach Paragraph 14, Absatz eins, WGG in der Fassung vor dem 3. WÄG als auch nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, WGG idgF zulässig sei, eine schriftliche Vereinbarung mit allen Mietern und Nutzungsberechtigten über einen vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Verteilungsschlüssel zu treffen, wovon auch die Verteilung der Betriebskosten nicht ausgenommen sei. In diesem Sinn habe der Oberste Gerichtshof bereits zu 5 Ob 126/01t entschieden.

Der erkennende Senat hat dazu erwogen:

Zutreffend verweist die Revisionsrekursgegnerin darauf, dass entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes die aus den Achtzigerjahren datierende Vereinbarung zwischen sämtlichen Mietern und Nutzungsberechtigten einerseits und der Bauvereinigung andererseits nicht nach der Bestimmung des § 16 Abs 5 Z 1 WGG idgF zu beurteilen ist, sondern nach § 14 Abs 1 WGG idF vor dem 3. WÄG. Ob sich die Rechtslage seither materiell geändert hat, ist hier nicht zu beurteilen.Zutreffend verweist die Revisionsrekursgegnerin darauf, dass entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes die aus den Achtzigerjahren datierende Vereinbarung zwischen sämtlichen Mietern und Nutzungsberechtigten einerseits und der Bauvereinigung andererseits nicht nach der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, WGG idgF zu beurteilen ist, sondern nach Paragraph 14, Absatz eins, WGG in der Fassung vor dem 3. WÄG. Ob sich die Rechtslage seither materiell geändert hat, ist hier nicht zu beurteilen.

Nach beiden Bestimmungen bewirkt eine schriftliche Vereinbarung der gemeinnützigen Bauvereinigung mit allen Mietern und Nutzungsberechtigten des Hauses über einen vom Nutzflächenschlüssel des § 14 Abs 1 WGG aF bzw § 16 Abs 1 WGG idgF abweichenden "anderen Verteilungsschlüssel" eine Durchbrechung des nur subsidiär geltenden Nutzflächenschlüssels. Von Anfang an wird damit die Geltung eines abweichenden Schlüssels bewirkt (WoBl 1992/55). Das ist auch im Wege eines Summenvertrags möglich (MietSlg 53.583; SZ 74/100 ua).Nach beiden Bestimmungen bewirkt eine schriftliche Vereinbarung der gemeinnützigen Bauvereinigung mit allen Mietern und Nutzungsberechtigten des Hauses über einen vom Nutzflächenschlüssel des Paragraph 14, Absatz eins, WGG aF bzw Paragraph 16, Absatz eins, WGG idgF abweichenden "anderen Verteilungsschlüssel" eine Durchbrechung des nur subsidiär geltenden Nutzflächenschlüssels. Von Anfang an wird damit die Geltung eines abweichenden Schlüssels bewirkt (WoBl 1992/55). Das ist auch im Wege eines Summenvertrags möglich (MietSlg 53.583; SZ 74/100 ua).

Infolge des Kostendeckungsprinzips des § 13 Abs 1 WGG darf es bei der Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels insgesamt nur nicht zu einer Erhöhung, sondern nur zu einer Umverteilung der Kosten kommen. Wenn die Antragsteller darauf beharren, die gesetzlichen Bestimmungen über die Nutzfläche dürfen durch eine solche Vereinbarung nicht umgangen werden, ist ihnen entgegenzuhalten, dass das Gesetz eben eine einvernehmliche Abweichung vom Nutzflächenschlüssel ausdrücklich erlaubt. So hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen, dass eine schriftliche Vereinbarung im Sinn des § 14 Abs 1 WGG aF, also die Vereinbarung eines vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Berechnungsmodus auch die Flächen von Terrassen und Loggien enthalten darf (5 Ob 126/01t = SZ 74/100: Terrassen im Ausmaß von 33 1/3 %, Loggien zur Gänze).Infolge des Kostendeckungsprinzips des Paragraph 13, Absatz eins, WGG darf es bei der Vereinbarung eines anderen Aufteilungsschlüssels insgesamt nur nicht zu einer Erhöhung, sondern nur zu einer Umverteilung der Kosten kommen. Wenn die Antragsteller darauf beharren, die gesetzlichen Bestimmungen über die Nutzfläche dürfen durch eine solche Vereinbarung nicht umgangen werden, ist ihnen entgegenzuhalten, dass das Gesetz eben eine einvernehmliche Abweichung vom Nutzflächenschlüssel ausdrücklich erlaubt. So hat der erkennende Senat bereits ausgesprochen, dass eine schriftliche Vereinbarung im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, WGG aF, also die Vereinbarung eines vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Berechnungsmodus auch die Flächen von Terrassen und Loggien enthalten darf (5 Ob 126/01t = SZ 74/100: Terrassen im Ausmaß von 33 1/3 %, Loggien zur Gänze).

Ausdrücklich ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Definition der Nutzfläche des § 17 Abs 2 MRG (obwohl dieser gemäß § 20 Abs 1 Z 1 WGG auch für solche Mietverhältnisse grundsätzlich gilt) nicht anzuwenden ist, wenn es um die Vereinbarung eines vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Verteilungsschlüssels geht. Das versteht sich von selbst, wäre doch ansonsten überhaupt keine Vereinbarung einer Aufteilung nach anderen Kriterien als jenen der Nutzfläche zulässig.Ausdrücklich ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Definition der Nutzfläche des Paragraph 17, Absatz 2, MRG (obwohl dieser gemäß Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, WGG auch für solche Mietverhältnisse grundsätzlich gilt) nicht anzuwenden ist, wenn es um die Vereinbarung eines vom Nutzflächenschlüssel abweichenden Verteilungsschlüssels geht. Das versteht sich von selbst, wäre doch ansonsten überhaupt keine Vereinbarung einer Aufteilung nach anderen Kriterien als jenen der Nutzfläche zulässig.

Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Anwendung des § 14 Abs 1 WGG aF im vorliegenden Fall zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führen würde. Es ist nicht nachvollziehbar, warum es unsachlich sein sollte, die Nutzungsberechtigten von Terrassen und Loggien, aber auch von Gartenflächen im Weg einer einstimmigen Vereinbarung zwischen allen Beteiligten stärker zu belasten als jene Nutzungsberechtigten, die über solche Flächen überhaupt nicht verfügen. An der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 14 Abs 1 WGG aF bestehen daher nach Ansicht des erkennenden Senats keine Bedenken (vgl SZ 74/100).Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Anwendung des Paragraph 14, Absatz eins, WGG aF im vorliegenden Fall zu einem gleichheitswidrigen Ergebnis führen würde. Es ist nicht nachvollziehbar, warum es unsachlich sein sollte, die Nutzungsberechtigten von Terrassen und Loggien, aber auch von Gartenflächen im Weg einer einstimmigen Vereinbarung zwischen allen Beteiligten stärker zu belasten als jene Nutzungsberechtigten, die über solche Flächen überhaupt nicht verfügen. An der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des Paragraph 14, Absatz eins, WGG aF bestehen daher nach Ansicht des erkennenden Senats keine Bedenken vergleiche SZ 74/100).

Das betrifft aber auch die mit 15 % zu veranschlagenden Gartenflächen. Ein geringer Teil der Entgeltsbestandteile entfällt jeweils auch auf solche Flächen. Es erscheint durchaus als zweckmäßiger Ausgleich, in einem geringen Ausmaß auch jene Nutzungsberechtigte, denen solche Flächen zugute kommen, im Verhältnis von 15 % zu Wohnflächen zu belasten.

Aber auch ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 21 Abs 1 Z 1 WGG ist nicht erkennbar. Findet sich, wie im gegenständlichen Fall geprüft, eine zwischen der Bauvereinigung und allen Mietern und Nutzungsberechtigten getroffene Vereinbarung im Rahmen der Regelung des § 14 WGG aF bzw § 16 WGG idgF, so kann sie nicht gegen eine solche Bestimmung verstoßen. Insgesamt kommt es ja durch die maßgebliche Vereinbarung nicht zu Ungunsten der Mieter oder Nutzungsberechtigten zu einer Erhöhung, sondern bloß zu einer Umverteilung der Kosten. Der Verteilung des angemessenen kostendeckenden Entgelts sind etwa auch Grundkosten zugrunde zu legen (§ 13 Abs 2 Z 2 WGG), für Gartenflächen entstehen bestimmte anteilige Betriebskosten und letztlich lässt es § 14 sogar zu, unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten bei der Aufteilung zu berücksichtigen. Es verstößt daher insgesamt keineswegs gegen Bestimmungen des WGG, die im § 21 Abs 1 Z 1 WGG genannt sind, auch nicht gegen die des § 14 WGG aF, wenn eine vom Gesetz als zulässig angesehene abweichende Aufteilungsvereinbarung auch geringfügig Gartenflächen in die Gesamtaufteilung einbezieht.Aber auch ein Verstoß gegen die Bestimmung des Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG ist nicht erkennbar. Findet sich, wie im gegenständlichen Fall geprüft, eine zwischen der Bauvereinigung und allen Mietern und Nutzungsberechtigten getroffene Vereinbarung im Rahmen der Regelung des Paragraph 14, WGG aF bzw Paragraph 16, WGG idgF, so kann sie nicht gegen eine solche Bestimmung verstoßen. Insgesamt kommt es ja durch die maßgebliche Vereinbarung nicht zu Ungunsten der Mieter oder Nutzungsberechtigten zu einer Erhöhung, sondern bloß zu einer Umverteilung der Kosten. Der Verteilung des angemessenen kostendeckenden Entgelts sind etwa auch Grundkosten zugrunde zu legen (Paragraph 13, Absatz 2, Ziffer 2, WGG), für Gartenflächen entstehen bestimmte anteilige Betriebskosten und letztlich lässt es Paragraph 14, sogar zu, unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten bei der Aufteilung zu berücksichtigen. Es verstößt daher insgesamt keineswegs gegen Bestimmungen des WGG, die im Paragraph 21, Absatz eins, Ziffer eins, WGG genannt sind, auch nicht gegen die des Paragraph 14, WGG aF, wenn eine vom Gesetz als zulässig angesehene abweichende Aufteilungsvereinbarung auch geringfügig Gartenflächen in die Gesamtaufteilung einbezieht.

Die im Weiteren aufgeworfene Frage, ob von einer solchen abweichenden Vereinbarung, sei es nach § 14 WGG aF, sei es nach § 16 Abs 5 Z 1 WGG idgF auch die Betriebskosten umfasst sein dürfen, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung SZ 74/100 bejaht. Eine solche abweichende Vereinbarung ist nicht auf den Betriebskostenschlüssel beschränkt. Dies zum Unterschied von § 17 Abs 1 Satz 1 MRG, der seinem Wortlaut nach nur für einzelne Aufwendungen des Hauses eine vom Nutzflächenschlüssel abweichende Vereinbarung zulässt.Die im Weiteren aufgeworfene Frage, ob von einer solchen abweichenden Vereinbarung, sei es nach Paragraph 14, WGG aF, sei es nach Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer eins, WGG idgF auch die Betriebskosten umfasst sein dürfen, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung SZ 74/100 bejaht. Eine solche abweichende Vereinbarung ist nicht auf den Betriebskostenschlüssel beschränkt. Dies zum Unterschied von Paragraph 17, Absatz eins, Satz 1 MRG, der seinem Wortlaut nach nur für einzelne Aufwendungen des Hauses eine vom Nutzflächenschlüssel abweichende Vereinbarung zulässt.

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass eine abweichende Vereinbarung zwischen den Mietern bzw Nutzungsberechtigten und einer gemeinnützigen Bauvereinigung im Sinn des § 14 Abs 1 WGG aF auch eine Vereinbarung über sämtliche Betriebskosten enthalten konnte.Zusammenfassend ergibt sich daher, dass eine abweichende Vereinbarung zwischen den Mietern bzw Nutzungsberechtigten und einer gemeinnützigen Bauvereinigung im Sinn des Paragraph 14, Absatz eins, WGG aF auch eine Vereinbarung über sämtliche Betriebskosten enthalten konnte.

Die vom Rekursgericht entgegen der Ansicht von Würth (in Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 Rz 2c und 8-10 zu § 16 WGG idgF; in Rummel3 Rz 1c, 5 und 7 zu § 16 WGG idgF) vertretene Auffassung, dasselbe gelte auch für die Rechtslage nach § 16 WGG idgF, ist hier mangels der Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht zu erörtern.Die vom Rekursgericht entgegen der Ansicht von Würth (in Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 Rz 2c und 8-10 zu Paragraph 16, WGG idgF; in Rummel3 Rz 1c, 5 und 7 zu Paragraph 16, WGG idgF) vertretene Auffassung, dasselbe gelte auch für die Rechtslage nach Paragraph 16, WGG idgF, ist hier mangels der Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht zu erörtern.

Dem Revisionsrekurs der Antragsteller war der Erfolg zu versagen.