Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Renate G*****, vertreten durch Blasl & Winkler, Rechtsanwalts-Partnerschaft OEG in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Wilhelm H***** und 2.) Mag.Gertrude H*****, beide Hauseigentümer, ***** beide vertreten durch Dr.Franz Burgemeister, Rechtsanwalt in Klosterneuburg, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 14.Dezember 1993, GZ 48 R 805/93-18, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Klosterneuburg vom (richtig) 9.August 1993, GZ 2 Msch 5/91-13, samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und festgestellt wurde, daß über den Antrag der Antragstellerin im streitigen Verfahren zu entscheiden ist, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Adamovic und Dr.Baumann als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin Renate G*****, vertreten durch Blasl & Winkler, Rechtsanwalts-Partnerschaft OEG in Wien, wider die Antragsgegner 1.) Wilhelm H***** und 2.) Mag.Gertrude H*****, beide Hauseigentümer, ***** beide vertreten durch Dr.Franz Burgemeister, Rechtsanwalt in Klosterneuburg, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 14.Dezember 1993, GZ 48 R 805/93-18, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Klosterneuburg vom (richtig) 9.August 1993, GZ 2 Msch 5/91-13, samt dem vorangegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben und festgestellt wurde, daß über den Antrag der Antragstellerin im streitigen Verfahren zu entscheiden ist, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die Sachentscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Die Antragstellerin begehrte die Feststellung, daß ihr gegenüber von August 1988 bis Mai 1991 das gesetzliche Zinsausmaß durch Einhebung des zu 5 Msch 9/85 des Erstgerichtes bewilligten erhöhten Hauptmietzinses überschritten worden sei, weil die beantragten Arbeiten nicht innerhalb eines Jahres durchgeführt worden seien, und es möge daher den Antragsgegnern die Rückzahlung der zuviel eingehobenen Beträge aufgetragen werden.

Die Antragsgegner beantragten die Abweisung des Antrages der Antragstellerin, weil die der Hauptmietzinserhöhung zugrundeliegenden Arbeiten ohnedies durchgeführt worden seien (ON 3).

Das Erstgericht wies den Antrag der Antragstellerin im wesentlichen mit der Begründung ab, daß zum Zeitpunkt der Antragstellung die dem Beschluß nach § 18 a Abs 2 MRG zugrundegelegenen Erhaltungsarbeiten bereits durchgeführt waren.Das Erstgericht wies den Antrag der Antragstellerin im wesentlichen mit der Begründung ab, daß zum Zeitpunkt der Antragstellung die dem Beschluß nach Paragraph 18, a Absatz 2, MRG zugrundegelegenen Erhaltungsarbeiten bereits durchgeführt waren.

Das Rekursgericht hob aus Anlaß des Rekurses der Antragstellerin den Sachbeschluß des Erstgerichtes samt vorangegangenem Verfahren als nichtig auf, stellte gemäß § 40 a JN fest, daß über den Antrag der Antragstellerin im streitigen Verfahren zu entscheiden sei und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.Das Rekursgericht hob aus Anlaß des Rekurses der Antragstellerin den Sachbeschluß des Erstgerichtes samt vorangegangenem Verfahren als nichtig auf, stellte gemäß Paragraph 40, a JN fest, daß über den Antrag der Antragstellerin im streitigen Verfahren zu entscheiden sei und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung im wesentlichen damit, daß nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (5 Ob 50/91) über ein Begehren auf Rückzahlung von auf Grund vorläufiger Erhöhung der Hauptmietzinse vorgeschriebener Erhöhungsbeträge, die deswegen unzulässigerweise gezahlt wurden, weil die Erhaltungsarbeiten nicht binnen einer Frist von einem Jahr in Angriff genommen und durchgeführt wurden, im streitigen Verfahren zu entscheiden sei.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zu überprüfen sei,

inwieweit die in der genannten Entscheidung des Obersten

Gerichtshofes enthaltene Argumentation auch nach dem Inkrafttreten

des 2.WÄG, wodurch der Zuständigkeitskatalog des §  37  Abs  1  MRG,

insbesondere durch Verweisung der Entscheidung über weitere

Zahlungsbegehren (§§  10 und 27  MRG) in das Verfahren außer

Streitsachen erheblich erweitert wurde, noch aufrecht erhalten werden könne.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht die Entscheidung in der Sache selbst aufzutragen.

Eine Beantwortung des Revisionsrekurses wurde nicht erstattet.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit:

In analoger Anwendung des §  519  ZPO ist der Rekurs gegen einen

Beschluß des Rekursgerichtes, womit der erstgerichtliche Sachbeschluß

und das vorausgegangene Außerstreitverfahren für nichtig erklärt und

ausgesprochen wird, daß die Sache im streitigen Verfahren zu

entscheiden sei, ohne Rücksicht auf den Wert des

Entscheidungsgegenstandes oder das Vorliegen einer erheblichen

Rechtsfrage zulässig (WoBl  1991,  238/145).

b) Zur Sachentscheidung:

Der Antrag der Antragstellerin ist ein Feststellungsantrag nach §  37

Abs  1  Z  8  MRG, über den nach der genannten ausdrücklichen

Gesetzesbestimmung im besonderen Außerstreitverfahren nach §  37  Abs

3  MRG zu entscheiden ist. Das von der Antragstellerin zusätzlich

gestellte Begehren, die Antragsgegner zur Rückzahlung von zu Unrecht

vorgeschriebenen Hauptmietzinsteilen zu verhalten, ist  -  wie sich

schon aus den Gebrauch des Wortes "daher" im Antrag ergibt  -  nichts

anderes als das als Annex zum Feststellungsbegehren zulässige

Verlangen auf Erlassung eines Rückzahlungsauftrages nach §  37  Abs

4  MRG. Die Aufhebung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses und des

vorangegangenen Verfahren als nichtig und der Ausspruch, daß über den

Antrag der Antragstellerin im streitigen Verfahren zu entscheiden

sei, widerspricht daher dem Gesetz.

In der Entscheidung 5 Ob 50/91, auf die sich das Rekursgericht

beruft, war  -  im Gegensatz zur hier gegebenen Fallgestaltung  -  in

dem von den Vermietern eingeleiteten Verfahren wegen §§  18,  18 a

und 19  MRG von einem Mieter der Antrag gestellt worden, die

Vermieter zur Rückzahlung zu Unrecht eingehobener erhöhter

Hauptmietzinse wegen Nichteinhaltung der von den Vermietern nach §

18 a  MRG übernommenen Pflichten zu verhalten. Dort handelte es sich

um einen selbständigen, also unabhängig von einem

Feststellungsbegehren nach §  37  Abs  1  Z  8  MRG gestellten

Rückzahlungsantrag, noch dazu in einem Verfahren nach §  37  Abs  1

Z  10  MRG. Aus der dort ergangenen Entscheidung des Obersten

Gerichtshofes kann daher für den hier gegebenen Sachverhalt nichts

gewonnen werden. Es besteht auch kein Anlaß, die dort geäußerte Rechtsansicht bei der hier gegebenen ganz anderen Fallgestaltung zu überdenken oder gegebenenfalls im Lichte der Bestimmungen des zweiten WÄG weiterzuentwickeln oder zu revidieren.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.