SZ 45/103

Die handelsrechtlichen Normen über den Frachtvertrag sind auf den Luftfrachtvertrag nicht unmittelbar anwendbar; sie können aber manchmal mittelbar und subsidiär herangezogen werden

Schadenersatzanspruch des Versenders gegen den Luftfrachtführer wegen Nichteinhaltung einer in den Luftfrachtvertrag aufgenommenen Nachnahmevereinbarung; Bedeutung der Nachnahmeklausel "COD" (cash on delivery)

OGH 3. 10. 1972, 5 Ob 138/72 (OLG Wien 1 R 55/72; HG Wien 12 Cg 84/71)

Die klagende Transportgesellschaft übernahm auf Grund eines Auftrages der A-Genossenschaft mbH (Versenderin) die Beförderung lebender Chinchillas an die Firma S in Brüssel (Empfängerin).

Die Klägerin schloß am 16. 10. 1970 im Namen der Versenderin mit der beklagten Fluggesellschaft einen Luftfrachtvertrag; hierüber wurde der Luftfrachtbrief Nr 082-7148931 ausgestellt, der den Vermerk "COD" (Cash on delivery - Lieferung gegen Nachnahme) enthält. Danach war die Beklagte als Frachtführer verpflichtet, vom Empfänger für Rechnung der Klägerin den Gegenwert von US-Dollar 6753.- einzuheben. Die Beklagte nahm aber einen auf den Gegenwert dieses Betrages lautenden Barscheck von der Empfängerin entgegen, nachdem sie sich von dessen Deckung durch Rückfrage bei der bezogenen Bank überzeugt hatte. Der Scheck wurde aber infolge eines Widerrufes durch die Scheckausstellerin (Empfängerin) von der B-Bank in Paris nicht eingelöst. Weder die Absenderin noch die Klägerin oder die Beklagte erhielten den Gegenwert (Kaufpreis) in bar. Die Empfängerin behauptete der Beklagten gegenüber, die übersendeten Tiere seien krank gewesen.

Die Klägerin und die Versenderin unternahmen keinerlei Schritte zur Hereinbringung des Kaufpreises von der Empfängerin. Die Beklagte schloß sich lediglich einem gegen den Geschäftsführer dieser Firma anhängigen Strafverfahren als Beteiligte an. Sie brachte aber weder eine Scheckrückgriffs- noch eine sonstige Zivilklage ein.

Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von S 183.391.- samt 12% Zinsen seit 4. 5. 1971 zu zahlen. Die Klage wird darauf gestützt, daß die Versenderin ihren vertraglichen Anspruch der Klägerin zediert habe. Die Beklagte hafte überdies auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen. Sie sei ihrer Verpflichtung zum Nachnahmeinkasso nicht nachgekommen. Entgegen dem ihr erteilten Auftrag, nur Bargeld entgegenzunehmen, habe die Beklagte sich nicht an die vertragliche Verpflichtung gehalten, sondern einen Scheck angenommen und damit ein Verhalten gesetzt, das ihr als Verschulden anzulasten sei.

Die Beklagte wendete ein:

a) Der Sitz ihres Unternehmens befinde sich in Brüssel; dort sei der Vertrag zu erfüllen gewesen, weshalb das Rechtsverhältnis nach belgischem Recht zu beurteilen sei.

b) Die Einziehung der Nachnahme stelle nur eine Nebenverpflichtung des Frachtvertrages dar, für deren Nichterfüllung nur bei einem Verschulden des Frachtführers gehaftet werde. Ein solches liege nicht vor. Die Beklagte habe sich durch Rückfrage bei der bezogenen Bank überzeugt, daß der ihr übergebene Barscheck gedeckt sei. Die Einlösung sei bei der Vorlage deshalb abgelehnt worden, weil die Empfängerin (Scheckausstellerin) den Scheckauftrag widerrufen habe.

c) Mangels einer Zession habe die Beklagte die Kaufpreisforderung gegen die Empfängerin nicht geltendmachen können.

d) Ein Schadenersatzanspruch sei nicht gegeben, weil bisher weder die Empfängerin (Käuferin) hereinzubringen, und nicht feststehe, daß dies Versenderin noch die Klägerin versucht hätten, den Kaufpreis bei der Empfängerin (Käuferin) hereinzubringen, und nicht feststehe, daß dies unmöglich sei.

e) Die Empfängerin habe ihre Zahlungspflicht wegen einer behaupteten Krankheit der Tiere bestritten.

Das Erstgericht wies mit einem in sein Urteil aufgenommenen, in Rechtskraft erwachsenen Beschluß die von der Beklagten erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zurück; ferner wies es mit Urteil die Klage ab. Das Prozeßgericht ging davon aus, daß die Beklagte, die ihren Sitz in Brüssel habe, mit einem inländischen Unternehmen ein wechselseitig verbindliches Geschäft in Wien abgeschlossen habe. Nach § 36 ABGB sei daher österreichisches Recht anzuwenden. Auch Ersatzansprüche aus einem im Inland abgeschlossenen Luftbeförderungsvertrag seien selbst dann nach österreichischem Recht zu beurteilen, wenn sich der Schadensfall im Ausland ereignet habe.Das Erstgericht wies mit einem in sein Urteil aufgenommenen, in Rechtskraft erwachsenen Beschluß die von der Beklagten erhobene Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zurück; ferner wies es mit Urteil die Klage ab. Das Prozeßgericht ging davon aus, daß die Beklagte, die ihren Sitz in Brüssel habe, mit einem inländischen Unternehmen ein wechselseitig verbindliches Geschäft in Wien abgeschlossen habe. Nach Paragraph 36, ABGB sei daher österreichisches Recht anzuwenden. Auch Ersatzansprüche aus einem im Inland abgeschlossenen Luftbeförderungsvertrag seien selbst dann nach österreichischem Recht zu beurteilen, wenn sich der Schadensfall im Ausland ereignet habe.

Der Beklagten sei ein Inkassomandat erteilt worden. Dahingestellt könne bleiben, ob die Beklagte dem Inkassomandat durch die Entgegennahme des Schecks entsprochen habe, denn die Klägerin könne keinesfalls dessen Erfüllung begehren, weil sich die Beklagte des Frachtgutes begeben habe und das Nachnahmeinkasso nicht mehr vornehmen könne. Ein Schadenersatzbegehren aber sei so lange nicht gerechtfertigt, als die Versenderin oder die Klägerin nicht versucht hätten, den Kaufpreis bei der Empfängerin hereinzubringen. Hindernisse, die einem Vorgehen gegen die Empfängerin entgegenstunden, habe die Klägerin nicht behauptet, insbesondere nicht, daß die Empfängerin zahlungsunfähig oder ihre Inanspruchnahme aus anderen Gründen aussichtlos wäre. Der Hinweis, daß zwischen der Beklagten und der Empfängerin in Frankreich ein Verfahren anhängig sei, gehe fehl, weil die Beklagte nur vorgebracht habe, sich einem Strafverfahren angeschlossen zu haben. Es stehe nicht fest, daß und in welcher Höhe ein Schaden entstanden sei. Daher erübrige es sich, auf die weiteren Voraussetzungen eines Schadenersatzbegehrens, insbesondere hinsichtlich des Verschuldens der Beklagten, einzugehen.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Prozeßgerichtes unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur allfälligen Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Auffassung, daß nach § 36 ABGB auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin sowie der Versenderin österreichisches Recht anzuwenden sei. Obwohl die Klägerin als Spediteur die Güterversendung im eigenen Namen, wenngleich für Rechnung der Versenderin, besorgt habe und daher zur Klage legitimiert wäre, werde die Klage darauf gestützt, daß der geltendgemachte Anspruch der Klägerin von der Versenderin zediert worden sei. Auf Grund der Behauptung einer Zession müsse angenommen werden, daß die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagte aus dem Frachtvertrag an die Versenderin abgetreten und von ihr zur Klageführung rückübertragen erhalten habe. Darüber fehlten aber Feststellungen des Prozeßgerichtes, so daß eine abschließende Beurteilung der Sache schon aus diesem Grund nicht möglich sei.Das Berufungsgericht hob das Urteil des Prozeßgerichtes unter Setzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf und verwies die Rechtssache zur allfälligen Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Auffassung, daß nach Paragraph 36, ABGB auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin sowie der Versenderin österreichisches Recht anzuwenden sei. Obwohl die Klägerin als Spediteur die Güterversendung im eigenen Namen, wenngleich für Rechnung der Versenderin, besorgt habe und daher zur Klage legitimiert wäre, werde die Klage darauf gestützt, daß der geltendgemachte Anspruch der Klägerin von der Versenderin zediert worden sei. Auf Grund der Behauptung einer Zession müsse angenommen werden, daß die Klägerin ihren Anspruch gegen die Beklagte aus dem Frachtvertrag an die Versenderin abgetreten und von ihr zur Klageführung rückübertragen erhalten habe. Darüber fehlten aber Feststellungen des Prozeßgerichtes, so daß eine abschließende Beurteilung der Sache schon aus diesem Grund nicht möglich sei.

Liege aber ein Zessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Versenderin vor, dann sei davon auszugehen, daß der geltend gemachte Anspruch auf einer vertraglichen Vereinbarung, nämlich dem Luftfrachtbrief vom 16. 10. 1970, beruhe, der den wiederholt beigesetzten Vermerk "COD" enthalte. Dieser Vermerk stelle keineswegs nur eine Nebenabrede dar, für deren Nichterfüllung die Beklagte nur bei einem Verschulden des Frachtführers hafte. Es sei vielmehr eine der wesentlichen Vertragspflichten der Beklagten gewesen, den Nachnahmebetrag im Ausland einzuziehen und damit sicherzustellen, daß die Versenderin den Kaufpreis erhalte. Im übrigen sei die Beklagte als Frachtführer sowohl nach § 441 HGB als auch nach dem Warschauer Abkommen BGBl 1961/286 zur Einziehung der Nachnahme verpflichtet gewesen. Primär sei aber das Rechtsverhältnis nach der lex contractus zu beurteilen.Liege aber ein Zessionsvertrag zwischen der Klägerin und der Versenderin vor, dann sei davon auszugehen, daß der geltend gemachte Anspruch auf einer vertraglichen Vereinbarung, nämlich dem Luftfrachtbrief vom 16. 10. 1970, beruhe, der den wiederholt beigesetzten Vermerk "COD" enthalte. Dieser Vermerk stelle keineswegs nur eine Nebenabrede dar, für deren Nichterfüllung die Beklagte nur bei einem Verschulden des Frachtführers hafte. Es sei vielmehr eine der wesentlichen Vertragspflichten der Beklagten gewesen, den Nachnahmebetrag im Ausland einzuziehen und damit sicherzustellen, daß die Versenderin den Kaufpreis erhalte. Im übrigen sei die Beklagte als Frachtführer sowohl nach Paragraph 441, HGB als auch nach dem Warschauer Abkommen BGBl 1961/286 zur Einziehung der Nachnahme verpflichtet gewesen. Primär sei aber das Rechtsverhältnis nach der lex contractus zu beurteilen.

Der Beklagten komme auch keine Unmöglichkeit der Leistung bei der Nachnahmeeinziehung zugute, weil sie die Schwierigkeiten bei der Geschäftsabwicklung durch die Entgegennahme des Schecks verursacht habe. Sie trage demgemäß das daraus entstandene Risiko.

Wenngleich das Wort "cash" auf die Verpflichtung zur Einlösung der Nachnahme nur durch Bargeld hinweise, so sei doch gemäß § 914 ABGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdruckes zu haften, sondern der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände könne daher nicht angenommen werden, daß der Beklagten die Entgegennahme eines Barschecks verboten gewesen sei, weil die Zahlung mittels Schecks als verkehrsüblich anzusehen sei, das umso mehr, als die Beklagte sich von der Deckung bei der Bank vergewissert habe. Dennoch seien die von der Klägerin aufgestellten Behauptungen von Belang. Ein Scheck werde nämlich im Zweifel nur zahlungshalber gegeben und genommen; die Schuld werde nur getilgt, wenn er eingelöst werde. Damit trage die Beklagte das Risiko, daß der übernommene Scheck entweder vom Bezogenen oder im Rücklauf vom Aussteller eingelöst werde. Dabei habe der Frachtführer die Rechte des Versenders zu wahren (§ 441 HGB).Wenngleich das Wort "cash" auf die Verpflichtung zur Einlösung der Nachnahme nur durch Bargeld hinweise, so sei doch gemäß Paragraph 914, ABGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdruckes zu haften, sondern der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände könne daher nicht angenommen werden, daß der Beklagten die Entgegennahme eines Barschecks verboten gewesen sei, weil die Zahlung mittels Schecks als verkehrsüblich anzusehen sei, das umso mehr, als die Beklagte sich von der Deckung bei der Bank vergewissert habe. Dennoch seien die von der Klägerin aufgestellten Behauptungen von Belang. Ein Scheck werde nämlich im Zweifel nur zahlungshalber gegeben und genommen; die Schuld werde nur getilgt, wenn er eingelöst werde. Damit trage die Beklagte das Risiko, daß der übernommene Scheck entweder vom Bezogenen oder im Rücklauf vom Aussteller eingelöst werde. Dabei habe der Frachtführer die Rechte des Versenders zu wahren (Paragraph 441, HGB).

Es könne zutreffen, daß die Empfängerin durch ihren Widerruf zum Ausdruck bringen wollte, daß ihr Ansprüche gegen den materiell Begünstigten, die Versenderin, zustunden, so etwa wegen einer erst nach der Übernahme festgestellten früheren Erkrankung der Tiere. Die Beklagte als sorgfältiger Kaufmann und Inhaberin des Schecks hätte nach der Verweigerung der Einlösung des Schecks, dessen Protestierung sie behaupte, im Rücklauf gegen die Empfängerin die Rückgriffsklage einbringen müssen (Art 40 SchG). Im Hinblick auf die Zeit, die zwischen der Auslieferung der Ware (unmittelbar nach dem 16. 10. 1970), der gleichzeitigen Übernahme des Schecks und der unrichtigen Information der Absenderin verstrichen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte ihrer kaufmännischen Sorgfaltspflicht nachgekommen sei. Der Beitritt zu einem gegen ein Organ der Schuldnerin (Empfängerin) eingeleitetes Strafverfahren ersetze die unterlassene Scheckrückgriffsklage nicht. Da eine mehr als angemessene Zeit seit der normalen Abwicklung (Einziehung der Nachnahme durch Einlösung des Schecks bzw der Möglichkeit der Erhebung der Scheckrückgriffsklage) verstrichen sei, könne sich die Beklagte nicht mangels Fälligkeit ihrer auf dem Vertrag beruhenden Leistungspflicht entziehen. Damit sei der Anspruch aus dem Frachtvertrag gerechtfertigt. Aber auch die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches seien zu bejahen, weil ein Verschulden der Beklagten vorliege.Es könne zutreffen, daß die Empfängerin durch ihren Widerruf zum Ausdruck bringen wollte, daß ihr Ansprüche gegen den materiell Begünstigten, die Versenderin, zustunden, so etwa wegen einer erst nach der Übernahme festgestellten früheren Erkrankung der Tiere. Die Beklagte als sorgfältiger Kaufmann und Inhaberin des Schecks hätte nach der Verweigerung der Einlösung des Schecks, dessen Protestierung sie behaupte, im Rücklauf gegen die Empfängerin die Rückgriffsklage einbringen müssen (Artikel 40, SchG). Im Hinblick auf die Zeit, die zwischen der Auslieferung der Ware (unmittelbar nach dem 16. 10. 1970), der gleichzeitigen Übernahme des Schecks und der unrichtigen Information der Absenderin verstrichen sei, könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Beklagte ihrer kaufmännischen Sorgfaltspflicht nachgekommen sei. Der Beitritt zu einem gegen ein Organ der Schuldnerin (Empfängerin) eingeleitetes Strafverfahren ersetze die unterlassene Scheckrückgriffsklage nicht. Da eine mehr als angemessene Zeit seit der normalen Abwicklung (Einziehung der Nachnahme durch Einlösung des Schecks bzw der Möglichkeit der Erhebung der Scheckrückgriffsklage) verstrichen sei, könne sich die Beklagte nicht mangels Fälligkeit ihrer auf dem Vertrag beruhenden Leistungspflicht entziehen. Damit sei der Anspruch aus dem Frachtvertrag gerechtfertigt. Aber auch die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches seien zu bejahen, weil ein Verschulden der Beklagten vorliege.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der Beklagten gegen diesen Aufhebungsbeschluß nicht Folge.

Aus der Begründung:

Was die Frage des anzuwendenden Rechtes anlangt, so bestimmt § 36 ABGB, daß für den Fall, als ein Ausländer "hierlandes" ein wechselseitig verbindliches Geschäft mit einem Staatsbürger eingeht, es ohne Ausnahme nach diesem Gesetzbuch beurteilt wird. Da sowohl die Versenderin als auch die Klägerin ihren Sitz im Inland haben und ein wechselseitig verbindliches Rechtsgeschäft vorliegt, kommt österreichisches Recht zur Anwendung. Nach österreichischem Recht wäre auch der Schadenersatzanspruch zu beurteilen (EvBl 1955/407; SZ 34/193).Was die Frage des anzuwendenden Rechtes anlangt, so bestimmt Paragraph 36, ABGB, daß für den Fall, als ein Ausländer "hierlandes" ein wechselseitig verbindliches Geschäft mit einem Staatsbürger eingeht, es ohne Ausnahme nach diesem Gesetzbuch beurteilt wird. Da sowohl die Versenderin als auch die Klägerin ihren Sitz im Inland haben und ein wechselseitig verbindliches Rechtsgeschäft vorliegt, kommt österreichisches Recht zur Anwendung. Nach österreichischem Recht wäre auch der Schadenersatzanspruch zu beurteilen (EvBl 1955/407; SZ 34/193).

Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen nach § 407 HGB befugt wäre. Spediteur ist nach der angeführten Gesetzesstelle, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) im eigenen Namen zu besorgen. Als Frachtführer ist nach § 425 HGB anzusehen, wer es gewerbsmäßig übernimmt, die Beförderung von Gütern zu Lande oder auf Flüssen oder sonstigen Binnengewässern auszuführen (Staub, Komm z HGB[2] IV Anm 9 zu § 407 HGB; Ratz, Komm z HGB[2] V Anm 9 zu § 407 HGB). Unter den Begriff des Frachtführers iS der Vorschriften des Handelsgesetzbuches fällt somit nicht der Luftfrachtführer. Daher gelangen die handelsrechtlichen Normen für den Frachtführer auch für den Luftbeförderungsvertrag nicht unmittelbar zur Anwendung (Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag 6; Staub, Komm z HGB[14] IV Anm 2 zu 425 HGB; Schlegelberger, HGB[4], 2740 Anm 1). Wohl werden bisweilen mittelbar und subsidiär handelsrechtliche Normen betreffend den Frachtführer heranzuziehen sein (Ratz, Komm z HGB[2] V 394 Anm 6 b zu § 425 HGB, 403 Anm 18 P 2 zu § 425 HGB). Allein im vorliegenden Fall wurde die Klage auf den Rechtsgrund der Zession gestützt. Es ist daher für die aktive Sachlegitimation der Klägerin von Belang, ob die Versenderin, in deren Namen der Luftbeförderungsvertrag von der Klägerin geschlossen wurde, ihre Ansprüche der Klägerin zediert hat. Eine Zession der Ansprüche der Versenderin an die Klägerin wurde zwar bereits in der Klage behauptet, doch hat das Prozeßgericht darüber keine Feststellungen getroffen.Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin zur Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen nach Paragraph 407, HGB befugt wäre. Spediteur ist nach der angeführten Gesetzesstelle, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) im eigenen Namen zu besorgen. Als Frachtführer ist nach Paragraph 425, HGB anzusehen, wer es gewerbsmäßig übernimmt, die Beförderung von Gütern zu Lande oder auf Flüssen oder sonstigen Binnengewässern auszuführen (Staub, Komm z HGB[2] römisch vier Anmerkung 9 zu Paragraph 407, HGB; Ratz, Komm z HGB[2] römisch fünf Anmerkung 9 zu Paragraph 407, HGB). Unter den Begriff des Frachtführers iS der Vorschriften des Handelsgesetzbuches fällt somit nicht der Luftfrachtführer. Daher gelangen die handelsrechtlichen Normen für den Frachtführer auch für den Luftbeförderungsvertrag nicht unmittelbar zur Anwendung (Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag 6; Staub, Komm z HGB[14] römisch vier Anmerkung 2 zu 425 HGB; Schlegelberger, HGB[4], 2740 Anmerkung 1). Wohl werden bisweilen mittelbar und subsidiär handelsrechtliche Normen betreffend den Frachtführer heranzuziehen sein (Ratz, Komm z HGB[2] römisch fünf 394 Anmerkung 6 b zu Paragraph 425, HGB, 403 Anmerkung 18 P 2 zu Paragraph 425, HGB). Allein im vorliegenden Fall wurde die Klage auf den Rechtsgrund der Zession gestützt. Es ist daher für die aktive Sachlegitimation der Klägerin von Belang, ob die Versenderin, in deren Namen der Luftbeförderungsvertrag von der Klägerin geschlossen wurde, ihre Ansprüche der Klägerin zediert hat. Eine Zession der Ansprüche der Versenderin an die Klägerin wurde zwar bereits in der Klage behauptet, doch hat das Prozeßgericht darüber keine Feststellungen getroffen.

Beim Luftfrachtvertrag, auf den §§ 425 f HGB nicht unmittelbar anwendbar sind und der Elemente eines Werkvertrages aufweist (Klang[2] V 374; Tauber, Der Luftbeförderung-Vertrag, NJW 1921, 665 f; Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag 6), sind in den Luftfrachtbrief aufgenommene schriftliche Vereinbarungen über die Nachnahme nach Art 13 Abs 1 und Art 15 Abs 2 des Warschauer Abkommens BGBl 1961/286 zulässig. Die Einhaltung der in den Luftfrachtbrief aufgenommenen Nachnahmevereinbarungen bildet nicht nur ein Recht des Frachtführers, sondern eine ihm obliegende Verpflichtung (Schleicher - Reymann - Abraham, Das Recht der Luftfahrt[3] I 277 Anm 33, 335 Anm 4; Guldmann, Internationales Lufttransportrecht, Komm zu den Abkommen von Warschau und Guadaljara 85 Anm 14). Es ist demgemäß für die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche der Inhalt der getroffenen, zulässigen Vereinbarungen über die Nachnahme des Frachtgutes, die lex contractus, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, maßgebend.Beim Luftfrachtvertrag, auf den Paragraphen 425, f HGB nicht unmittelbar anwendbar sind und der Elemente eines Werkvertrages aufweist (Klang[2] römisch fünf 374; Tauber, Der Luftbeförderung-Vertrag, NJW 1921, 665 f; Abraham, Der Luftbeförderungsvertrag 6), sind in den Luftfrachtbrief aufgenommene schriftliche Vereinbarungen über die Nachnahme nach Artikel 13, Absatz eins und Artikel 15, Absatz 2, des Warschauer Abkommens BGBl 1961/286 zulässig. Die Einhaltung der in den Luftfrachtbrief aufgenommenen Nachnahmevereinbarungen bildet nicht nur ein Recht des Frachtführers, sondern eine ihm obliegende Verpflichtung (Schleicher - Reymann - Abraham, Das Recht der Luftfahrt[3] römisch eins 277 Anmerkung 33, 335 Anmerkung 4; Guldmann, Internationales Lufttransportrecht, Komm zu den Abkommen von Warschau und Guadaljara 85 Anmerkung 14). Es ist demgemäß für die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche der Inhalt der getroffenen, zulässigen Vereinbarungen über die Nachnahme des Frachtgutes, die lex contractus, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, maßgebend.

Der der Beklagten erteilte Auftrag, den Nachnahmebetrag im Ausland einzuziehen, stellt auch nicht bloß eine Nebenabrede dar, sondern ein in den Frachtbrief aufgenommenes essentiale negotii. Die Versenderin soll dadurch sichergestellt werden, daß sie den Kaufpreis erhält. Die im Luftfrachtbrief mit der Klausel "COD" (cash on delivery) getroffene Abrede entspricht den Luftbeförderungsbedingungen der International Air Transport Association (IATA). Zu den Mitgliedern der IATA gehört auch die Beklagte (Meyer, Internationale Luftfahrtabkommen (1955) II 4). Nach Art 1 der Beförderungsbedingungen für Frachtgut (conditions of carriage) der IATA-Bedingungen stellt die COD-Klausel eine Vereinbarung zwischen dem Versender und dem Luftfrachtführer dar, nach der letzterer bei Ablieferung der Gütersendung den im Luftfrachtbrief angegebenen, an den Absender zu zahlenden Betrag vom Empfänger zu erheben hat (Schleicher - Reymann - Abraham aaO 439; Meyer aaO 38).Der der Beklagten erteilte Auftrag, den Nachnahmebetrag im Ausland einzuziehen, stellt auch nicht bloß eine Nebenabrede dar, sondern ein in den Frachtbrief aufgenommenes essentiale negotii. Die Versenderin soll dadurch sichergestellt werden, daß sie den Kaufpreis erhält. Die im Luftfrachtbrief mit der Klausel "COD" (cash on delivery) getroffene Abrede entspricht den Luftbeförderungsbedingungen der International Air Transport Association (IATA). Zu den Mitgliedern der IATA gehört auch die Beklagte (Meyer, Internationale Luftfahrtabkommen (1955) römisch zwei 4). Nach Artikel eins, der Beförderungsbedingungen für Frachtgut (conditions of carriage) der IATA-Bedingungen stellt die COD-Klausel eine Vereinbarung zwischen dem Versender und dem Luftfrachtführer dar, nach der letzterer bei Ablieferung der Gütersendung den im Luftfrachtbrief angegebenen, an den Absender zu zahlenden Betrag vom Empfänger zu erheben hat (Schleicher - Reymann - Abraham aaO 439; Meyer aaO 38).

Keine Einziehung des vom Empfänger zu entrichtenden Betrages stellt die Annahme eines wenngleich ursprünglich gedeckten Schecks dar, denn bei der Hingabe eines Schecks tritt die Erfüllung erst ein, wenn der Gläubiger den Gegenwert des im Zweifel zahlungshalber angenommenen Schecks (SZ 7/228) erhält (vgl hiezu BGHZ 44, 178). Gewiß wird bisweilen die Übergabe eines gedeckten Schecks, dessen Einlösung tatsächlich erfolgt, nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen einer Barzahlung gleichzustellen sein. Bei einem Nachnahmeauftrag, bei dem der Luftfrachtführer den Preis des Frachtgutes einzuziehen beauftragt ist, reicht aber die Annahme eines Schecks nicht hin. Das ergibt sich schon aus der Überlegung, daß der Schuldner mehrerer Gläubiger gleichzeitig mehrere Schecks ausstellen kann. Eine Bankanfrage kann dann, wenngleich nur Deckung für einen der Schecks vorhanden ist, die Mitteilung der Deckung bei allen Anfragen ergeben, da die Bank in Unkenntnis von der gleichzeitigen Ausfertigung mehrerer Schecks sein kann. Ist die Annahme eines Schecks jedoch nicht als Zahlung, sondern als der vom Luftfrachtführer getroffenen Abrede "COD" zuwiderlaufend anzusehen, dann hat die Beklagte für ihr vertragswidriges Verhalten einzustehen, ohne daß die Versenderin verbunden wäre, die Empfängerin des Gutes vorerst zu belangen. Denn die Beklagte hat dem ihr erteilten Inkassoauftrag nicht entsprochen und durch die Annahme eines Schecks die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verletzt, somit schuldhaft gehandelt.Keine Einziehung des vom Empfänger zu entrichtenden Betrages stellt die Annahme eines wenngleich ursprünglich gedeckten Schecks dar, denn bei der Hingabe eines Schecks tritt die Erfüllung erst ein, wenn der Gläubiger den Gegenwert des im Zweifel zahlungshalber angenommenen Schecks (SZ 7/228) erhält vergleiche hiezu BGHZ 44, 178). Gewiß wird bisweilen die Übergabe eines gedeckten Schecks, dessen Einlösung tatsächlich erfolgt, nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen einer Barzahlung gleichzustellen sein. Bei einem Nachnahmeauftrag, bei dem der Luftfrachtführer den Preis des Frachtgutes einzuziehen beauftragt ist, reicht aber die Annahme eines Schecks nicht hin. Das ergibt sich schon aus der Überlegung, daß der Schuldner mehrerer Gläubiger gleichzeitig mehrere Schecks ausstellen kann. Eine Bankanfrage kann dann, wenngleich nur Deckung für einen der Schecks vorhanden ist, die Mitteilung der Deckung bei allen Anfragen ergeben, da die Bank in Unkenntnis von der gleichzeitigen Ausfertigung mehrerer Schecks sein kann. Ist die Annahme eines Schecks jedoch nicht als Zahlung, sondern als der vom Luftfrachtführer getroffenen Abrede "COD" zuwiderlaufend anzusehen, dann hat die Beklagte für ihr vertragswidriges Verhalten einzustehen, ohne daß die Versenderin verbunden wäre, die Empfängerin des Gutes vorerst zu belangen. Denn die Beklagte hat dem ihr erteilten Inkassoauftrag nicht entsprochen und durch die Annahme eines Schecks die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes verletzt, somit schuldhaft gehandelt.

Da für die Beurteilung der aktiven Sachlegitimation der Klägerin die behauptete Zession der Ansprüche der Versenderin an die Klägerin von maßgebender Bedeutung ist, darüber aber vom Prozeßgericht keine Feststellungen getroffen wurden, kann einer abschließenden Beurteilung der Sache nicht nähergetreten werden. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes ist daher gerechtfertigt.