Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wolfgang S*****, vertreten durch Dr. Erich Kadlec, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Zaubzer, Rechtsanwalt in Badgastein, wegen Rechnungslegung (Streitwert 30.000 S), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg, als Berufungsgericht vom 23. Februar 1983, GZ 32 R 50/83-9, womit das Urteil des Bezirksgerichts Gastein vom 16. Dezember 1982, GZ C 217/82-4, und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Dem Berufungsgericht wird die neue Entscheidung aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Prozesskosten.

Begründung:

Sein mit Klage geltend gemachtes Begehren, die Beklagte sei schuldig, ihm eine detaillierte Abrechnung über sämtliche von der Beklagten getätigten Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung der Wohnhausanlage *****, auf der EZ 935 der Katastralgemeinde ***** für die Zeit vom 28. 7. 1980 bis 31. 12. 1981 zu legen, stütze der Kläger auf die Behauptung, er habe am 28. 7. 1980 von der Beklagten, die zum Verwalter der Eigentumswohnhausanlage bestellt wurde, die „Eigentumswohnung Top Nr 2 gekauft“ und sei mit vorläufig 84/1000 Miteigentümer dieser Liegenschaft EZ 935 der Katastralgemeinde *****. Die Beklagte sei ihrer Pflicht zur Legung der Rechnung nicht nachgekommen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Rechnungslegungsbegehrens, weil die Miteigentümer mit der Bekanntgabe von Daten säumig waren und die Abrechnung durch die Beklagte daher nicht erstellt werden konnte.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte fest, dass die Beklagte Verwalter des Hauses in *****, sei, in welchem der Kläger als Miteigentümer von 84/1000 Anteilen dieser Liegenschaft die von der Beklagten gekaufte Wohnung Top Nr 2 bewohne, und dass die Beklagte keine Abrechnung gelegt habe. Die erst am 9. 4. 1982 erfolgte Beschlussfassung von Eigentümern, den Wohnflächen 50 % der ausgebauten Kellerräume zuzuschlagen, könne die Verpflichtung des Verwalters, den Miteigentümern über die Verwaltung in den Jahren 1980 und 1981 Rechnung zu legen, nicht aufschieben.

Aus Anlass der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung hob das Berufungsgericht das Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Streitigkeiten mit dem Verwalter über die Legung der Rechnung seien nach § 26 Abs 1 Z 4 WEG im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. Da der Kläger vorgetragen habe, er habe mit der Beklagten einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung geschlossen und in diesem die Beklagte zum Verwalter bestellt, habe die Klage einen Streit zwischen einem Wohnungseigentümer und dem Verwalter über die Legung der Rechnung (§ 17 Abs 2 WEG) zum Gegenstand, Ein solches Begehren sei, auch wenn die Abrechnung gegenüber einem Wohnungseigentumsbewerber erfolgen solle, in das Außerstreitverfahren verwiesen. Verfahren und Entscheidung seien nach § 477 Abs 1 Z 6 ZPO nichtig.Aus Anlass der von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobenen Berufung hob das Berufungsgericht das Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Streitigkeiten mit dem Verwalter über die Legung der Rechnung seien nach Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 4, WEG im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden. Da der Kläger vorgetragen habe, er habe mit der Beklagten einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung geschlossen und in diesem die Beklagte zum Verwalter bestellt, habe die Klage einen Streit zwischen einem Wohnungseigentümer und dem Verwalter über die Legung der Rechnung (Paragraph 17, Absatz 2, WEG) zum Gegenstand, Ein solches Begehren sei, auch wenn die Abrechnung gegenüber einem Wohnungseigentumsbewerber erfolgen solle, in das Außerstreitverfahren verwiesen. Verfahren und Entscheidung seien nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6, ZPO nichtig.

Diesen Beschluss des Berufungsgerichts bekämpft der Kläger mit seinem nach § 519 Z 2 ZPO zulässigen Rekurs.Diesen Beschluss des Berufungsgerichts bekämpft der Kläger mit seinem nach Paragraph 519, Ziffer 2, ZPO zulässigen Rekurs.

Das Rechtsmittel ist berechtigt.

Der Kläger bringt nun vor, es sei Wohnungseigentum an der Liegenschaft noch nicht erworben (§ 12 Abs 1 WEG). Auch die Beklagte hatte schon in ihrer Berufung behauptet, es sei Wohnungseigentum noch nicht begründet. Dass Wohnungseigentum bereits im Grundbuch eingetragen wurde, lässt sich auch der Klagserzählung nicht entnehmen, nach der zwar Miteigentum des Klägers an der Liegenschaft besteht, wie es auch das Erstgericht feststellte, aber von einer Einverleibung des Wohnungseigentums nicht gesprochen werden kann. Damit ist aber das Berufungsgericht ohne Grundlage im Vorbringen der Parteien oder den erstrichterlichen Feststellungen von der Anwendbarkeit des § 17 Abs 2 Z 1 und des § 26 Abs 1 Z 4 lit a WEG ausgegangen. Voraussetzung der Anwendbarkeit der §§ 13 bis 18 WEG über die Verwaltung der Wohnung und Liegenschaft ist, dass an ihr bereits (zumindest neben schlichtem Miteigentum) Wohnungseigentum begründet ist. Auf Wohnungseigentumsbewerber sind die Vorschriften der §§ 13 - 18 WEG auch nicht analog anzuwenden, weil in dieser Beziehung eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die durch Analogie geschlossen werden könnte, nicht vorliegt (MietSlg 30.571 Nr 29: MietSlg 29.528 Nr 26 2. 3. 1982 5 Ob 19/81). Der Streit über die Legung der Rechnung kann nicht im Verfahren nach § 26 WEG ausgetragen werden, bevor hinsichtlich eines Anteils Wohnungseigentum einverleibt wurde. Trifft es zu, dass die Wohnungseigentumsbewerber bisher schlichte Anteile an der Liegenschaft halten und noch mit keinem Anteil Wohnungseigentum untrennbar durch die bücherliche Einverleibung verbunden wurde, kommen zur Regelung der Rechtsbeziehung der Miteigentümer mit dem Verwalter der Liegenschaft nur die Bestimmungen der §§ 837 und 1012 ABGB oder eine vertragliche Gestaltung zum Tragen. Die Rechnungslegung ist im streitigen Verfahren zu fordern (SZ 2/97; Fasching II 91). Die Anwendung des Verfahrens nach § 26 WEG ist der Dispositionsfreiheit der Parteien entzogen (MietSlg 30.598). Die vom Berufungsgericht angenommene Verweisung des Rechnungslegungsbegehrens der Klägers in das Verfahren außer Streitsachen liegt dann nicht vor, wenn an der Liegenschaft Wohnungseigentum überhaupt noch nicht begründet wurde.Der Kläger bringt nun vor, es sei Wohnungseigentum an der Liegenschaft noch nicht erworben (Paragraph 12, Absatz eins, WEG). Auch die Beklagte hatte schon in ihrer Berufung behauptet, es sei Wohnungseigentum noch nicht begründet. Dass Wohnungseigentum bereits im Grundbuch eingetragen wurde, lässt sich auch der Klagserzählung nicht entnehmen, nach der zwar Miteigentum des Klägers an der Liegenschaft besteht, wie es auch das Erstgericht feststellte, aber von einer Einverleibung des Wohnungseigentums nicht gesprochen werden kann. Damit ist aber das Berufungsgericht ohne Grundlage im Vorbringen der Parteien oder den erstrichterlichen Feststellungen von der Anwendbarkeit des Paragraph 17, Absatz 2, Ziffer eins und des Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 4, Litera a, WEG ausgegangen. Voraussetzung der Anwendbarkeit der Paragraphen 13 bis 18 WEG über die Verwaltung der Wohnung und Liegenschaft ist, dass an ihr bereits (zumindest neben schlichtem Miteigentum) Wohnungseigentum begründet ist. Auf Wohnungseigentumsbewerber sind die Vorschriften der Paragraphen 13, - 18 WEG auch nicht analog anzuwenden, weil in dieser Beziehung eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die durch Analogie geschlossen werden könnte, nicht vorliegt (MietSlg 30.571 Nr 29: MietSlg 29.528 Nr 26 2. 3. 1982 5 Ob 19/81). Der Streit über die Legung der Rechnung kann nicht im Verfahren nach Paragraph 26, WEG ausgetragen werden, bevor hinsichtlich eines Anteils Wohnungseigentum einverleibt wurde. Trifft es zu, dass die Wohnungseigentumsbewerber bisher schlichte Anteile an der Liegenschaft halten und noch mit keinem Anteil Wohnungseigentum untrennbar durch die bücherliche Einverleibung verbunden wurde, kommen zur Regelung der Rechtsbeziehung der Miteigentümer mit dem Verwalter der Liegenschaft nur die Bestimmungen der Paragraphen 837 und 1012 ABGB oder eine vertragliche Gestaltung zum Tragen. Die Rechnungslegung ist im streitigen Verfahren zu fordern (SZ 2/97; Fasching römisch zwei 91). Die Anwendung des Verfahrens nach Paragraph 26, WEG ist der Dispositionsfreiheit der Parteien entzogen (MietSlg 30.598). Die vom Berufungsgericht angenommene Verweisung des Rechnungslegungsbegehrens der Klägers in das Verfahren außer Streitsachen liegt dann nicht vor, wenn an der Liegenschaft Wohnungseigentum überhaupt noch nicht begründet wurde.

Selbst wenn sich aber ergeben sollte, dass zumindest mit einem Mindestanteil der Liegenschaft Wohnungseigentum verbunden oder der Kläger schon Wohnungseigentümer ist und daher der Rechtsweg nicht zugelassen ist, müsste dies nicht zur Klagszurückweisung führen. Der 5. Senat hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass seit der Neufassung des § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO durch § 39 Z 3 KSchG BGBl 1979/140 die unrichtige Bezeichnung einer Klage als Antrag im Verfahren außer Streitsachen nicht schadet und daher nicht mit der Antragszurückweisung vorzugehen ist, wenn die Sache im streitigen Verfahren zu erledigen ist, es vielmehr - nach allenfalls erforderlicher Beseitigung von Formgebrechen - zur Einleitung des Rechtsstreits zu kommen hat (MietSlg 33.574 Nr 19). Gleiches hat hier zu gelten. Ist das Begehren deutlich zu erkennen, wäre unter der Voraussetzung der Zuständigkeit des Erstgerichts das außerstreitige Verfahren abzuwickeln, wenn die Vorschrift des § 17 Abs 2 Z 1 WEG anzuwenden und daher die Streitigkeit mit dem Verwalter über die Legung der Rechnung im Verfahren außer Streitsachen auszutragen sein sollte (vgl die am 1. 5. 1983 in Kraft tretende Regelung im § 40a JN, der durch Art II Z 11 der Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135, eingefügt wurde).Selbst wenn sich aber ergeben sollte, dass zumindest mit einem Mindestanteil der Liegenschaft Wohnungseigentum verbunden oder der Kläger schon Wohnungseigentümer ist und daher der Rechtsweg nicht zugelassen ist, müsste dies nicht zur Klagszurückweisung führen. Der 5. Senat hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass seit der Neufassung des Paragraph 84, Absatz 2, Satz 2 ZPO durch Paragraph 39, Ziffer 3, KSchG BGBl 1979/140 die unrichtige Bezeichnung einer Klage als Antrag im Verfahren außer Streitsachen nicht schadet und daher nicht mit der Antragszurückweisung vorzugehen ist, wenn die Sache im streitigen Verfahren zu erledigen ist, es vielmehr - nach allenfalls erforderlicher Beseitigung von Formgebrechen - zur Einleitung des Rechtsstreits zu kommen hat (MietSlg 33.574 Nr 19). Gleiches hat hier zu gelten. Ist das Begehren deutlich zu erkennen, wäre unter der Voraussetzung der Zuständigkeit des Erstgerichts das außerstreitige Verfahren abzuwickeln, wenn die Vorschrift des Paragraph 17, Absatz 2, Ziffer eins, WEG anzuwenden und daher die Streitigkeit mit dem Verwalter über die Legung der Rechnung im Verfahren außer Streitsachen auszutragen sein sollte vergleiche die am 1. 5. 1983 in Kraft tretende Regelung im Paragraph 40 a, JN, der durch Artikel römisch zwei, Ziffer 11, der Zivilverfahrens-Novelle BGBl 1983/135, eingefügt wurde).

Da die Zulässigkeit des Rechtswegs von Amts wegen zu prüfen ist (Fasching I 267), ihr vom Berufungsgericht angenommenes Fehlen aber weder durch Klagssachverhalt und Urteilsantrag noch durch andere Verfahrensergebnisse begründet ist, ist der Beschluss des Berufungsgerichts aufzuheben und die neue Entscheidung aufzutragen.Da die Zulässigkeit des Rechtswegs von Amts wegen zu prüfen ist (Fasching römisch eins 267), ihr vom Berufungsgericht angenommenes Fehlen aber weder durch Klagssachverhalt und Urteilsantrag noch durch andere Verfahrensergebnisse begründet ist, ist der Beschluss des Berufungsgerichts aufzuheben und die neue Entscheidung aufzutragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, Satz 2 ZPO.