Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerhard Lebitsch, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei F***** BetriebsgesmbH, *****, vertreten durch DDr. Ingeborg Schäfer-Guhswald, Rechtsanwältin in Wien, wegen ATS 168.000,-- s. A., infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. April 2000, GZ 1 R 255/99y-11, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23. September 1999, GZ 22 Cg 241/98d-7, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zur gesetzmäßigen Behandlung zurückgestellt.

Begründung:

In den im § 508 Abs 1 ZPO idF der WGN 1997 angeführten Fällen, in denen also der Entscheidungsgegenstand nicht S 260.000,-- wohl aber - außer bei familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, bei denen dieses Erfordernis entfällt - S 52.000,-- übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.In den im Paragraph 508, Absatz eins, ZPO in der Fassung der WGN 1997 angeführten Fällen, in denen also der Entscheidungsgegenstand nicht S 260.000,-- wohl aber - außer bei familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN, bei denen dieses Erfordernis entfällt - S 52.000,-- übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt, wie bereits wiederholt ausgesprochen wurde (RIS-Justiz RS0109623), auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO). Der Oberste Gerichtshof darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht iSd § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, liegt gemäß § 84 Abs 3 ZPO ein verbesserungsfähiger Mangel vor.Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt, wie bereits wiederholt ausgesprochen wurde (RIS-Justiz RS0109623), auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO). Der Oberste Gerichtshof darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht iSd Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, liegt gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO ein verbesserungsfähiger Mangel vor.

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der klagenden Partei dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "die außerordentliche Revision zuzulassen", den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der klagenden Partei dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "die außerordentliche Revision zuzulassen", den Erfordernissen des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.