Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Samsegger und Dr. Griehsler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G* R*, Künstlerin, *, vertreten durch Dr. Hermann Gaigg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A* R*, Professor, *, vertreten durch Dr. Walter Schuppich und Dr. Werner Sporn, Rechtsanwälte in Wien, wegen Wiederaufnahme infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 20. Februar 1975, GZ. 6 R 31/75-21, womit das Urteil des Landesgerichtes für ZRS. Wien vom 23. September 1974, GZ. 39 d Cg 229/74-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.159,04 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 311,04 S Umsatzsteuer und 960,— S Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte die Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens 39 d Cg 290/73 des Landesgerichtes für ZRS. Wien und die Abänderung des in jener Rechtssache gefällten Urteils vom 19. Februar 1974 dahingehend, daß festgestellt werde, zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe eine bürgerlich-rechtliche Erwerbsgesellschaft hinsichtlich des mit dem Standort in Wien *, betriebenen Unternehmens „Theater A*“, wobei die Klägerin an diesem Unternehmen mit 50 % am Gewinn und Verlust beteiligt sei und der Beklagte schuldig erkannt werde, der Klägerin, vom März 1968 angefangen, eine detaillierte Rechnung über Einnahmen und Ausgaben dieses Theaters zu legen und ihr binnen 14 Tagen den nach Rechnungslegung festzusetzenden Betrag zu bezahlen. Die Klägerin behauptete, nach Fällung des Urteiles im Hauptprozeß bei Aufräumungsarbeiten am 25. Februar 1974 im Schreibtisch des Beklagten eine mit 10. Juni 1971 datierte Vollmacht, mit welcher der Beklagte sie ermächtigt habe, als Miteigentümerin des A*-Theaters, Wien, die bei der Zentralsparkasse der Gemeinde Wien erliegenden 25.000,– S zu beheben, und eine Bestätigung des Beklagten vom 5. Juni 1971, aus welcher sich ergebe, daß die Streitteile gemeinsam Inhaber des Marionettentheaters „A*“ seien, vorgefunden zu haben. Der Beklagte habe die Klägerin am 1. April 1973 unter Mitnahme seiner Sachen böswillig verlassen. Die Klägerin habe nicht vermuten können, daß der Beklagte die vorgenannten Urkunden „versteckt unter seinem Schreibpapier“ aufbewahre.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Wiederaufnahmsbegehrens und brachte vor, er habe von der Gemeinde Wien für sein Marionettentheater eine Subvention von 25.000,— S im Wege der Zentralsparkasse der Gemeinde Wien überwiesen erhalten. Bei dem Versuch, diesen Betrag zu beheben, sei von ihm der Nachweis verlangt worden, daß er Eigentümer des A*-Theaters sei. Der Beklagte habe die Bestätigung vom 5. Juni 1971 verfaßt, um sich den abermaligen Weg zur Zentralsparkasse zu ersparen. Nachdem die Bestätigung zur Behebung des Betrages nicht ausgereicht habe und eine Vollmacht verlangt worden sei, habe der Beklagte die Vollmacht vom 10. Juni 1971 ausgestellt. Beide Urkunden hätten den Charakter einer „Zweckbestätigung“ gehabt.

Das Erstgericht wies das Wiederaufnahmsbegehren ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Dem Beklagten wurde im Jahre 1971 auf Grund eines von ihm an das Kulturamt der Stadt Wien übermittelten Schreibens, in welchem er die ungünstige finanzielle Lage seines Marionettentheaters A* geschildert hatte, vom Vizebürgermeister der Stadt Wien, G* S*, eine Subvention von 25.000,— S zugesichert. Dieser Betrag wurde zur Auszahlung für das „Marionettentheater Prof. A* R*“ an die Zentralsparkasse der Gemeinde Wien überwiesen. Anfang Juni 1971 begaben sich die damals noch in harmonischer Ehe lebenden Streitteile zwecks Behebung dieses Betrages zur Zentral Sparkasse der Gemeinde Wien. Der Schalterbeamte verlangte als Legitimation zur Auszahlung des Betrages vom Beklagten eine Bestätigung, daß er Inhaber dieses Theaters sei. Der Beklagte befand sich in Zeitnot, weshalb er am 5. Juni 1971 nur für die Behebung, des Geldes eine Bestätigung verfaßte und unterfertigte, in welcher er beide Streitteile als Inhaber des Marionettentheaters A* bezeichnete. Die Klägerin begab sich mit dieser Bestätigung zur Zentralsparkasse der Gemeinde Wien. Ihr wurde das Geld jedoch nicht ausgefolgt, weil der zu behebende Betrag in der Bestätigung nicht angeführt war. Der Beklagte stellte hierauf am 10. Juni 1971 der Klägerin eine Vollmacht aus, in welcher die Klägerin als Miteigentümerin des A*-Theaters bezeichnet und der Betrag von 25.000,— S angeführt wurde. Die Klägerin erhielt mit dieser Vollmacht den Betrag von 25.000,— S ausbezahlt und übergab ihn mit den beiden Urkunden vom 5. und 10. Juni 1971 dem Beklagten. Am 25. Februar 1974 fand die Klägerin im Schreibtisch ihrer Wohnung die vorgenannte Bestätigung vom 5. Juni 1971 und die Vollmacht vom 10. Juni 1971. Am 22. März 1974 brachte sie die Wiederaufnahmsklage ein.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Wiederaufnahmsklage sei zwar fristgerecht erhoben worden, doch stellten die beiden aufgefundenen Urkunden für die Klägerin keine neuen Tatsachen oder Beweismittel dar, welche sie im früheren Verfahren nicht hätte benützen können. Die Beklagte habe von der Existenz dieser beiden Schriftstücke Kenntnis gehabt. Wenn sie diese im früheren Verfahren nicht erwähnt habe, weil sie auf sie vergessen gehabt habe, könne nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin sei ohne ihr Verschulden außerstande gewesen, diese Tatsachen geltend zu machen. Überdies fehle den beiden Schriftstücken die Eignung, die Richtigkeit der Klagsbehauptung, zwischen den Streitteilen bestünde hinsichtlich des A*-Theaters eine Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes, unter Beweis zu stellen. Die hiefür erforderliche übereinstimmende Willenserklärung sei aus den beiden Schriftstücken nicht erkennbar.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil im Sinne der Bewilligung der Wiederaufnahme des mit Urteil des Erstgerichtes vom 19. Februar 1974, 39 d Cg 290/73-7, „geschlossenen“ Verfahrens ab. Es sprach aus, daß der Wert des von der Abänderung betroffenen Streitgegenstandes 1.000,— S übersteigt, und führte aus, bei den von der Klägerin nach Schluß der Verhandlung im Hauptprozeß aufgefundenen Urkunden handle es sich um neue Beweismittel mit deren Vorhandensein die Klägerin nach dem vom Beklagten selbst angegebenen Zweck der Ausstellung mehr als zwei Jahre vor Prozeßbeginn auch bei sorgfältigster Vorbereitung des Prozeßstoffes nicht habe rechnen müssen. Noch weniger habe die Klägerin nach der im Hauptprozeß erwiesenen Trennung der Streitteile mit einer Aufbewahrung der Urkunden an der Fundstelle rechnen können. Es könne der Klägerin daher nicht das Verschulden angelastet werden, wenn sie die beiden Urkunden nicht früher gesucht und im Hauptprozeß vorgelegt habe.

Den beiden Urkunden könne auch nicht die Eignung abgesprochen werden, eine der Klägerin günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Der Inhalt der in ihrer Echtheit unbestrittenen Urkunden widerspreche der im Hauptprozeß abgelegten Parteienaussage des Beklagten, ohne daß damit allerdings schon ein eindeutiger Beweis für den von der Klägerin im Hauptprozeß eingenommenen Rechtsstandpunkt erbracht wäre. Die vom Beklagten im Wiederaufnahmsverfahren gegen die Richtigkeit der von ihm selbst verfaßten Urkunden vorgebrachten Umstände könnten nicht gesondert im Wiederaufnahmsverfahren, sondern nur gemeinsam mit den im Hauptprozeß aufgenommenen Beweisen abschließend beurteilt werden. Soweit im Hauptprozeß das Klagebegehren auf ein konkludent zustande gekommenes Gesellschaftsverhältnis gegründet sei, komme dem Auftreten der Streitteile in der Öffentlichkeit sowie ihren Äußerungen und Erklärungen im Rechtsverkehr eine wesentliche Bedeutung zu. Während die im Hauptprozeß vorgelegten Urkunden vornehmlich den in „public-relations-Aussendungen gebrauchten Ausdruck Gesamtleitung“ belegt hätten, und in der Eingabe an das Finanzamt von einer Mitarbeit gesprochen worden sei, enthielten die als Wiederaufnahmsgrund geltend gemachten Urkunden die Rechtsbegriffe der Inhaberschaft und des Miteigentums. Ob der Verwendung dieser Begriffe durch den Beklagten die von der Klägerin behauptete Bedeutung beizumessen sei oder im Sinne des vom Beklagten eingenommenen Standpunktes bloß eine ungenaue oder sogar bewußt verfälschte Darstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse hinsichtlich des Theaters nach außen hin hätte gegeben werden sollen, könne nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Beweisergebnissen des Hauptprozesses abschließend beurteilt werden.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung der ersten Instanz abzuändern, allenfalls es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsfällung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht gerechtfertigt.

Der Revisionswerber behauptet, es lägen weder die Voraussetzungen für die Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO. vor, noch seien die von der Klägerin vorgelegten Urkunden geeignet, eine für sie günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Hätten aber die beiden Urkunden, deren Inhalt die Klägerin genau gekannt habe, bei Benützung im Hauptverfahren tatsächlich eine für sie günstigere Entscheidung herbeiführen können, könne ein Vergessen dieser für die Klägerin sehr wichtigen Tatsache ein Verschulden im Sinne des § 530 Abs 2 ZPO. nicht ausschließen.Der Revisionswerber behauptet, es lägen weder die Voraussetzungen für die Wiederaufnahmsklage nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO. vor, noch seien die von der Klägerin vorgelegten Urkunden geeignet, eine für sie günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Hätten aber die beiden Urkunden, deren Inhalt die Klägerin genau gekannt habe, bei Benützung im Hauptverfahren tatsächlich eine für sie günstigere Entscheidung herbeiführen können, könne ein Vergessen dieser für die Klägerin sehr wichtigen Tatsache ein Verschulden im Sinne des Paragraph 530, Absatz 2, ZPO. nicht ausschließen.

Es trifft zu, daß, wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, der Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO. nicht zuletzt auf Billigkeitserwägungen beruht, weshalb bei der Prüfung der Frage, ob der zu beseitigende Nachteil ohne Verschulden der die Wiederaufnahme anstrebenden Partei entstanden ist, ein strenger Maßstab angelegt werden muß. Ein Verschulden ist insbesondere bei einer Verletzung der der Partei obliegenden prozessualen Diligenzpflicht anzunehmen (EvBl 1958/27), weil die Wiederaufnahmsklage einen außerordentlichen Rechtsbehelf darstellt, der den Parteien grundsätzlich nicht zu dem Zweck eingeräumt ist, von ihnen in der Prozeßführung begangene Fehler zu beheben (SZ 23/199; 3 Ob 53/70; 1 Ob 210/72 u.a.).Es trifft zu, daß, wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, der Wiederaufnahmsgrund des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO. nicht zuletzt auf Billigkeitserwägungen beruht, weshalb bei der Prüfung der Frage, ob der zu beseitigende Nachteil ohne Verschulden der die Wiederaufnahme anstrebenden Partei entstanden ist, ein strenger Maßstab angelegt werden muß. Ein Verschulden ist insbesondere bei einer Verletzung der der Partei obliegenden prozessualen Diligenzpflicht anzunehmen (EvBl 1958/27), weil die Wiederaufnahmsklage einen außerordentlichen Rechtsbehelf darstellt, der den Parteien grundsätzlich nicht zu dem Zweck eingeräumt ist, von ihnen in der Prozeßführung begangene Fehler zu beheben (SZ 23/199; 3 Ob 53/70; 1 Ob 210/72 u.a.).

Im Hauptprozeß stand im Vordergrund die Frage der Befähigung der Klägerin zur Mitarbeit in dem vom Beklagten geleiteten Theater sowie das Ausmaß dieser Mitarbeit. Wohl legte die Klägerin Programmhefte, Theaterprogramme, Zeitungsausschnitte und im geschäftlichen Verkehr verwendetes Briefpapier zum Nachweis dafür vor, daß sich „aus der Anführung der Namen der Streitteile die Gemeinsamkeit der Erwerbsgesellschaft“ ergebe (S. 22 und 41 im Akt 39 d Cg 290/73 des Landesgerichtes für ZRS. Wien) und sie behauptete im Hauptprozeß in der vorletzten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, daß zwischen den Streitteilen „nicht nur allein ausdrücklich, sondern auch konkludent eine Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes gegründet worden“ sei. Es handelte sich jedoch bei diesen vorgelegten Urkunden um solche, welche das Auftreten des Theaterunternehmens gegenüber dem Publikum betraf.

Wenn das Berufungsgericht daher, ausgehend davon, die Klägerin habe auch bei sorgfältigster Vorbereitung des Prozeßstoffes nach dem vom Beklagten selbst angegebenen Zweck der mehr als zwei Jahre vor Prozeßbeginn ausgestellten Urkunden mit deren Vorhandensein und nach der im Hauptprozeß erwiesenen Trennung der Streitteile mit deren Aufbewahrung an der Fundstelle nicht rechnen müssen, ein der Klägerin gemäß § 530 Abs 2 ZPO. anzulastendes Verschulden verneinte, kann darin eine Fehlbeurteilung nicht gefunden werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Klägerin im Hauptprozeß die Ausstellung, dieser Urkunden nicht erwähnte. Denn ein diesbezügliches Vorbringen wäre nur dann sinnvoll gewesen, wenn die Klägerin mit dem Vorhandensein der Urkunden rechnen und deren Vorlage hätte veranlassen können (vergl. dazu auch EvBl 1965/8, in welcher Entscheidung ausgesprochen wurde, daß es dann, wenn als Wiederaufnahmsgrund die Auffindung von zwei Urkunden geltend gemacht wird, welche die Klägerin im Vorprozeß ohne ihr Verschulden nicht habe vorlegen können, bei Beurteilung der Frage, ob die Wiederaufnahme zu bewilligen ist, nur darauf ankommt, ob die Klägerin wirklich ohne Verschulden außerstande war, diese Urkunden schon im Vorprozeß vorzulegen, nicht aber darauf, ob sie den Beweis über den Inhalt der Urkunden auf andere Weise hätte führen können).Wenn das Berufungsgericht daher, ausgehend davon, die Klägerin habe auch bei sorgfältigster Vorbereitung des Prozeßstoffes nach dem vom Beklagten selbst angegebenen Zweck der mehr als zwei Jahre vor Prozeßbeginn ausgestellten Urkunden mit deren Vorhandensein und nach der im Hauptprozeß erwiesenen Trennung der Streitteile mit deren Aufbewahrung an der Fundstelle nicht rechnen müssen, ein der Klägerin gemäß Paragraph 530, Absatz 2, ZPO. anzulastendes Verschulden verneinte, kann darin eine Fehlbeurteilung nicht gefunden werden. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die Klägerin im Hauptprozeß die Ausstellung, dieser Urkunden nicht erwähnte. Denn ein diesbezügliches Vorbringen wäre nur dann sinnvoll gewesen, wenn die Klägerin mit dem Vorhandensein der Urkunden rechnen und deren Vorlage hätte veranlassen können (vergl. dazu auch EvBl 1965/8, in welcher Entscheidung ausgesprochen wurde, daß es dann, wenn als Wiederaufnahmsgrund die Auffindung von zwei Urkunden geltend gemacht wird, welche die Klägerin im Vorprozeß ohne ihr Verschulden nicht habe vorlegen können, bei Beurteilung der Frage, ob die Wiederaufnahme zu bewilligen ist, nur darauf ankommt, ob die Klägerin wirklich ohne Verschulden außerstande war, diese Urkunden schon im Vorprozeß vorzulegen, nicht aber darauf, ob sie den Beweis über den Inhalt der Urkunden auf andere Weise hätte führen können).

Gegen die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß die Eignung der neuen Beweismittel, eine für die Wiederaufnahmsklägerin günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen, nicht von vornherein verneint werden kann, vermag der Revisionswerber nichts wesentliches vorzubringen. Daß die Bestätigung vom 5. Juni 1971 „zum alleinigen Zweck, um das Geld zu beheben“, verfaßt wurde, besagt noch nicht, daß die in der Bestätigung enthaltene Behauptung über die Mitinhaberschaft der Klägerin unrichtig sein muß. Wurde doch in der später ausgestellten Vollmacht die Klägerin als Miteigentümerin des A*-Theaters bezeichnet. Mit Recht ist daher das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß erst gemeinsam mit den übrigen Beweisergebnissen im Hauptrozeß abschließend beurteilt werden kann, ob durch diese Urkunden der der Klägerin obliegende Beweis über das Vorliegen einer Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes zum Betrieb des A*-Theaters erbracht ist.

Kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß auf Grund der neuen Beweise die Möglichkeit einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung in der Hauptsache besteht – und nur dies war im Wiederaufnahmsverfahren zu prüfen (SZ 27/149; RZ 1962, S. 42; 6 Ob 56/69 u.a.) – liegt ein tauglicher Wiederaufnahmsgrund vor (so auch EvBl 1961/26 und 6 Ob 56/69).

Da die Vorinstanz somit die Wiederaufnahme mit Recht bewilligt hat, mußte die Revision erfolglos bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.