Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Khalifa Mahmoud Hamad K*****, vertreten durch Dr. Wenzel Drögsler, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Ing. Peter R*****, vertreten durch Dr. Klaus Burka, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. Juni 2002, GZ 39 R 251/02d-36, denDer Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Außerstreitsache des Antragstellers Khalifa Mahmoud Hamad K*****, vertreten durch Dr. Wenzel Drögsler, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Ing. Peter R*****, vertreten durch Dr. Klaus Burka, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 26. Juni 2002, GZ 39 R 251/02d-36, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wird gemäß § 37 Abs 3 Z 16 bis 18 MRG iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers wird gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16, bis 18 MRG in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit seinem richtigerweise (auch) als außerordentlicher Revisionsrekurs bezeichneten Rechtsmittel wendet sich der Antragsteller ausschließlich dagegen, dass zu seinen Gunsten kein Rückzahlungsauftrag iSd § 37 Abs 4 MRG erlassen wurde, obwohl erhebliche Mietzinsüberschreitungen festgestellt wurden.Mit seinem richtigerweise (auch) als außerordentlicher Revisionsrekurs bezeichneten Rechtsmittel wendet sich der Antragsteller ausschließlich dagegen, dass zu seinen Gunsten kein Rückzahlungsauftrag iSd Paragraph 37, Absatz 4, MRG erlassen wurde, obwohl erhebliche Mietzinsüberschreitungen festgestellt wurden.

Zum übrigen Inhalt bzw der Bezeichnung des Rechtsmittels als ordentliches Rechtsmittel und zum Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz ist nur kurz klarzustellen, dass wegen des EUR 10.000 übersteigenden Werts des Entscheidungsgegenstandes kein Anwendungsfall des § 37 Abs 3 Z 18a MRG vorliegt.Zum übrigen Inhalt bzw der Bezeichnung des Rechtsmittels als ordentliches Rechtsmittel und zum Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz ist nur kurz klarzustellen, dass wegen des EUR 10.000 übersteigenden Werts des Entscheidungsgegenstandes kein Anwendungsfall des Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 18 a, MRG vorliegt.

Aus dem Gesetzestext des § 37 Abs 4 MRG folgt in ständiger Rechtsprechung, dass ein Außerstreitrichter in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 MRG einen Rückzahlungstitel nur zu erlassen hat, wenn sich ein Rückforderungsanspruch des Mieters im Verfahren "ergibt" (RIS-Justiz RS0106116 uva). Voraussetzung dafür ist, dass das Gericht dem ihm aus prozessökonomischen Gründen erteilten Gesetzesauftrag zur Schaffung eines Exekutionstitels nach § 37 Abs 4 MRG nachkommen kann, dass mit den Parteien die Frage des Rückforderungsanspruchs erörtert wurde (vgl RIS-Justiz RS0070660 uva). Ein Ausspruch über den Rückforderungsanspruch des Mieters ist aber unstatthaft, wenn das unberührte Bestehen nicht erörtert wurde oder nicht geklärt werden konnte (WoBl 1989/13 ua).Aus dem Gesetzestext des Paragraph 37, Absatz 4, MRG folgt in ständiger Rechtsprechung, dass ein Außerstreitrichter in einem Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, MRG einen Rückzahlungstitel nur zu erlassen hat, wenn sich ein Rückforderungsanspruch des Mieters im Verfahren "ergibt" (RIS-Justiz RS0106116 uva). Voraussetzung dafür ist, dass das Gericht dem ihm aus prozessökonomischen Gründen erteilten Gesetzesauftrag zur Schaffung eines Exekutionstitels nach Paragraph 37, Absatz 4, MRG nachkommen kann, dass mit den Parteien die Frage des Rückforderungsanspruchs erörtert wurde vergleiche RIS-Justiz RS0070660 uva). Ein Ausspruch über den Rückforderungsanspruch des Mieters ist aber unstatthaft, wenn das unberührte Bestehen nicht erörtert wurde oder nicht geklärt werden konnte (WoBl 1989/13 ua).

Es entspricht ebenfalls ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass dann, wenn eine solche Erörterung bei den Vorinstanzen unterblieb, sich kein Anspruch des Antragstellers auf Rückforderung im Sinn des § 37 Abs 4 MRG ergeben hat (vgl ImmZ 1987, 264; WoBl 1988/40; WoBl 1989/13; MietSlg 43.347; 39.553 f ua).Es entspricht ebenfalls ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung, dass dann, wenn eine solche Erörterung bei den Vorinstanzen unterblieb, sich kein Anspruch des Antragstellers auf Rückforderung im Sinn des Paragraph 37, Absatz 4, MRG ergeben hat vergleiche ImmZ 1987, 264; WoBl 1988/40; WoBl 1989/13; MietSlg 43.347; 39.553 f ua).

Ist, aus welchen Gründen auch immer, eine Erörterung des Bestehens des Rückforderungsanspruchs unterblieben, so kommt eine Aufhebung der in der Hauptsache ergangenen, die Abstandnahme von einem Leistungsbefehl zutreffenderweise nur in der Begründung darlegenden Entscheidung nur zum Zweck der Klärung des Rückforderungsanspruches nicht in Betracht.

Neben dieser durch ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung geklärten Frage werden keine weiteren erheblichen Rechtsfragen aufgezeigt.

Das Rechtsmittel des Antragstellers erweist sich daher als unzulässig.