Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Sobalik als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel, Dr. Marold, Dr. Flick und Dr. Griehsler als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma B* Gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Robert Tarbuk, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, Post- und Telegraphendirektion *, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Rosenbursenstraße 1, wegen S 653.609,-- samt Anhang, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungerichtes vom 7. Juli 1975, GZ. 4 R 89/75-34, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2. Dezember 1974, GZ 1 Cg 164/73-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit S 18.837,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte von der Beklagten für Waren-Lieferungen und Arbeitsleistungen, die sie anläßlich der Errichtung des Fernmeldegebäudes in der F*straße in * erbracht hatte, die Bezahlung restlicher S 653.609,-- samt 8,25 % Zinsen wegen schuldhaften Zahlungsverzuges der Beklagten seit 10. Juli 1973.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und eingewendet, daß die Klageforderung durch außergerichtliche Aufrechnung mit einer gleich hohen Schadenersatzforderung erloschen sei. Durch ein Verschulden der Monteure oder sonstiger Bediensteter der Klägerin bei der Durchführung von Schweißarbeiten im Rahmen des ihr erteilten Arbeitsauftrages sei es am 2. Februar 1972 zu einem Brand gekommen, durch den die Dachkonstruktion des 9. Obergeschosses und des darüberliegenden Maschinenhausaufbaues des Fernmeldebetriebsgebäudes in der F*straße in * beschädigt worden sei. Der Schaden der Beklagten betrage S 653.609,--.

Die Klägerin wendete dagegen ein, daß dieser Brand nicht auf die von ihren Leuten durchgeführten Schweißarbeiten, jedenfalls aber nicht auf ein von ihr zu vertretendes Verschulden zurückzuführen sei.

Vom Bezirksgericht Linz wurden die an diesem Brandfall beteiligt gewesenen Monteure der Klägerin * K* und * F* von der Anschuldigung der Übertretung der fahrlässigen Herbeiführung der Gefahr einer Feuersbrunst nach § 459 StG freigesprochen.Vom Bezirksgericht Linz wurden die an diesem Brandfall beteiligt gewesenen Monteure der Klägerin * K* und * F* von der Anschuldigung der Übertretung der fahrlässigen Herbeiführung der Gefahr einer Feuersbrunst nach Paragraph 459, StG freigesprochen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:

Auf der Grundlage des Auftragsschreibens der Beklagten vom 13. Mai 1970 hatte die Klägerin bei der Errichtung des Fernmeldebetriebsgebäudes in *F*straße Schlosserarbeiten (Alustahlkonstruktionen) auszuführen. Diese Arbeiten waren anfangs 1972 bereits im wesentlichen abgeschlossen, lediglich kleinere Komplettierungsarbeiten waren noch im Gange, zu denen auch die Anbringung restlicher Fensterverkleidungen in einem Nebenraum des obersten Stockwerkes gehörte, wo das Abluftrohr des Müllabwurf Schachtes endete. Zu diesem Zwecke mußte an einem stählernen Mauerdübel rechts vom Fenster eine Lasche angeschweißt werden. Die Durchführung dieser Arbeit oblag dem Monteur * K*, dem der erst seit Ende August 1971 bei der Klägerin beschäftigte Hilfsmonteur * F* beigegeben war, ein gelernter Maurer, der mit Schweißarbeiten bis dahin nie etwas zu tun gehabt und auch keine theoretische Ausbildung in diesem Fache genossen hatte. * K* erklärte ihm damals die Handhabung des Elektroschweißgerätes und beide stellten zu Sicherheitszwecken einen Eimer Wasser bereit. * K* befand sich in einem Nebenraum, als * F* die Lasche anschweißte. Einige Minuten nach Beendigung der Schweißarbeiten drang plötzlich starker, dunkler Rauch aus dem Spalt, der sich zwischen der Mauer und dem Fensterrahmen befindet. Möglicherweise hatte F* infolge des Augenschirmes, den er bei den Schweißarbeiten trug, die beginnende Rauchentwicklung übersehen und erst die kurz darauf einsetzende starke Rauchentwicklung wahrgenommen. Er schüttete sofort den bereitgestellten Eimer Wasser in den Spalt und rief den Monteur K* herbei. Beide holten noch einige Kübel Wasser heran und schütteten es gegen die Brandstelle. Als sie nach etwa fünf Minuten erkannten, daß ihre Löschversuche vergeblich blieben, versuchten sie, die Feuerwehr anzurufen, vergriffen sich aber in der Rufnummer und erreichten die Polizei, die dann die Feuerwehr verständigte, welche einige Zeit später an der Brandstelle eintraf.

Die genaue Beschaffenheit der Hausmauer im Zeitpunkt des Ausbruches des Brandes steht nicht fest. Im Prinzip war die Mauer gegen Wärme und gegen Feuchtigkeit isoliert: auf der Außenseite des Betons war zunächst eine Dampfsperre, dann eine Wärmedämmung und schließlich die Dachautnage angebracht. Die Dampfsperre bestand aus einer bitumenbeschichteten Aluminiumfolie, die Wärmedämmung aus expandiertem Kork, der in einen Holzrost eingebettet war, und die Dachhautnagen aus anorganischem Material sowie aus Bitumenglasfliesband (Dachpappe), welches bis in die Fensterleibung vorgezogen war. Die Außenseite war mit Falzblech verkleidet. Das bituminöse Material und die Holz-Korkschicht waren brennbar, jedoch nicht so leicht entzündlich, daß etwa Schweißarbeiten in ihrem Bereich überhaupt nicht zulässig gewesen wären.

Für die Monteure der Klägerin war dieses Isoliermaterial nicht zu sehen, weil der Spalt zwischen der Mauer und dem Fensterrahmen – in den man hätte eigens hineinleuchten müssen, um näheres darin zu erkennen – mit Glaswolle gestopft war. Diese Glaswolle ist an sich nicht brennbar, sie kann aber durch die Einwirkung von Schweißperlen, wie sie bei jedem Schweißvorgang zu tausenden absprühen, zusammenschmelzen; dies geschieht umso leichter, je dünner und lockerer die Glaswolle gestopft ist und je länger der Schweißvorgang andauert. Es entstehen dann nämlich Lücken in dem Gestopfe, durch die Schweißperlen auf das brennbare Isoliermaterial kommen und es entzünden können. Wäre die Glaswolle im gesamten Spalt fest und mindestens 5 cm tief gestopft gewesen, so wäre ihre Durchschmelzung und damit eine Entzündung des Isoliermateriales durch Schweißfunken im gegenständlichen Fall nicht möglich gewesen. Es steht allerdings nicht fest, daß die Glaswolle an der Stelle des Brandausbruches in solcher Weise angebracht war.

Jedenfalls ist der Brand in dem Objekt der Beklagten durch das Schweißen des Monteurs F* ausgebrochen. Mit allergrößter Wahrscheinlichkeit haben Schweißperlen zuerst die Glaswollstopfung durchschmolzen und dann das darunter befindliche bituminöse Material entzündet. Dies war umso leichter möglich, als der Schweißvorgang des völlig ungeübten Hilfsmonteurs F* verhältnismäßig lange dauern mußte und daher die Einwirkungen der Schweißperlen entsprechend intensiv war. Die Ausbreitung des Brandes wurde noch dadurch begünstigt, daß sich hinter dem Isoliermaterial ein Zwischenraum zur Durchlüftung befand, der eine gewisse Kaminwirkung hervorrief.

Daneben besteht auch noch die Möglichkeit der Brandentstehung dadurch, daß der Monteur F* mit der unter Spannung stehenden elektrischen Schweißelektrode versehentlich die in der Verkleidung eingelegte Aluminiumfolie berührte, die dadurch augenblicklich schmolz und durch die dabei entstehende hohe Temperatur die Korkplatte entzündete. F* könnte nämlich zufolge seiner ungünstigen Arbeitsposition mit der Schweißelektrode abgerutscht und dabei an die Aluminiumfolie geraten sein.

Der Klägerin, zumindest ihrem technischen Leiter * Ko* und teilweise auch, dem Montageleiter * Ka*, war die Art der beschriebenen Mauerisolation und das dabei verwendete Material im Prinzip, wenn auch nicht in allen Einzelheiten der örtlichen Anbringung, bekannt. Es standen ihr die einschlägigen Pläne zur Verfügung, in welchen das Material eingetragen war, und sie mußte aus der Abstimmung ihrer Montagearbeiten mit den Isolierungsarbeiten der Firma P* zusätzlich von den verwendeten Materialien Kenntnis haben. Die Art dieser Isolierung ist auch durchaus gebräuchlich, sodaß die Klägerin damit rechnen mußte, daß sich hinter einem offenen Spalt Hohlräume befanden, die mit brennbarem Material umgeben waren, auch wenn rein äußerlich für den Hilfsmonteur F* nur Beton und Aluminium zu sehen waren.

Das Schweißen stellt eine der gefährlichsten Arbeiten dar und es werden dadurch immer wieder bedeutende Brände verursacht. Hierauf wird in den Schweißkursen entsprechend hingewiesen, unter anderem durch Verteilung des Merkblattes der österreichischen Brandverhütungsstelle, in welchem auch die einschlägigen Verordnungen und Ministerialerlässe angeführt sind. Insbesondere werden in diesem Merkblatt die hohen Temperaturen von Schweißperlen (1000 bis 2000 Grad Celsius) und ihre große Streuung (etwa 6 bis 10 m) angeführt, es wird auf die Gefahr des Eindringens der Schweißperlen in Ritzen, Fugen und dergleichen hingewiesen und dem Schweisser zur Pflicht gemacht, derartige Öffnungen vor Beginn der Schweißarbeiten abzudecken. Hätten die Monteure der Klägerin den Spalt zwischen der Mauer und dem Fensterrahmen entsprechend abgedeckt, so wäre der Brandausbruch unterblieben. Die bloße Bereitstellung eines Eimers Wasser erwies sich insoferne als unzulänglich, als damit nur ein Brandausbruch an der Arbeitsstelle selbst, nicht aber ein Brand hinter dem Spalt hätte gelöscht werden können. Dafür wäre ein sogenannter Naß-Löscher geeignet gewesen, d.i. ein Handfeuerlöscher, der 10 Liter Wasser unter Druck verspritzen kann und mit dem das Wasser durch den Spalt in den Hohlraum dahinter eingespritzt hätte werden können. Die Chance, damit den Brand sogleich löschen zu können, stand 50 : 50. In dem genannten Merkblatt ist zwar ein derartiger Naß-Löscher nicht angeführt, aber die darin enthaltene Aufzählung der gebotenen Löschvorkehrungen erfaßt nur die Mindestvorkehrungen. Unter diesen ist ein sogenannter Trocken-Löscher genannt, dessen Einsatz im vorliegenden Fall allerdings nicht aussichtsreich gewesen wäre.

Mit Sicherheit kann ferner gesagt werden, daß für den Einsatz der Feuerwehr jede gewonnene Minute eine Rolle spielte und daß sich bei früherem Eintreffen der Feuerwehr die Aussichten einer wesentlichen Eindämmung des Brandes erheblich vergrößert hätten. Die Monteure der Klägerin hätten die Feuerwehr sofort in dem Augenblick verständigen müssen, als der unmittelbare Brandherd nicht eingesehen werden konnte und der erste Einsatz eines Eimers Wassers offenbar fruchtlos geblieben war.

Zu jener Zeit, zu welcher der Hilfsmonteur F* die Schweißarbeiten ausführte, gab es im Bereich der späteren Brandstelle keine anderen Arbeiten oder Manipulationen, durch die etwa einen Funkenflug hätte entstehen können.

Zur Behebung des Brandschadens mußte die Beklagte insgesamt S 653.609,-- aufwenden. Sie hat mit dem Schreiben vom 9. Juli 1973 diese Schadenersatzforderung gegen die nunmehrige Klageforderung aufgerechnet.

Rechtlich kam das Erstgericht zu folgenden Schlüssen:

Die Schweißarbeiten seien von den Monteuren der Klägerin im Rahmen des ihr von der Beklagten erteilten Arbeitsauftrages ausgeführt worden. Die Monteure seien als Erfüllungsgehilfen der Klägerin tätig geworden, sodaß die Klägerin für deren Verschulden gemäß § 1313 a ABGB wie für ihr eigenes hafte. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, Umstände zu beweisen, die im besonderen Fall jedwedes Verschulden ihrer Gehilfen ausschlossen (§ 1298 ABGB). Ein solcher Beweis sei nicht erbracht worden. Erwiesen sei im Gegenteil das Verschulden der beiden Monteure der Klägerin an dem Brand und das Verschulden der technischen Bauleitung der Klägerin, wenn diese den Monteur K* nicht auf das aus den Plänen ersichtliche Vorhandensein von brennbarem Material aufmerksam gemacht haben sollte. K* hätte eine derartige Information entsprechend verwerten müssen und er habe auch von sich aus damit rechnen können, daß brennbares Material vorhanden ist. Jedenfalls treffe ihn ein Verschulden, wenn er es unterließ, den Spalt zwischen der Mauer und dem Fensterrahmen vor Beginn der Schweißarbeiten abzudecken. Er habe sich auch nicht auf den Hilfsmonteur F* verlassen können, der keinerlei Ausbildung im Schweißen halte und diese Tätigkeit erstmals verrichtete. Mit brennbarem Material in dem wahrgenommenen Hohlraum mußte gerechnet werden. Ein weiteres Verschulden K* liege darin, daß er nicht zusätzlich zu dem Eimer Wasser oder anstatt desselben einen Naß-Löscher bereitgestellt habe. Infolge seiner Berufsausbildung hätte K* die Gefährlichkeit der Schweißarbeiten erkennen und entsprechende Brandverhütungsmaßnahmen vorbeugend ergreifen müssen. Schließlich lege ein Verschulden der Leute der Klägerin darin, daß sie nicht sofort die Feuerwehr verständigte, als der Brand ausgebrochen war, weshalb mehrere wertvolle Minuten verstrichen; dadurch sei der Schaden jedenfalls vergrößert worden. Die Klägerin habe deshalb für den Schaden einzustehen. Zufolge Kompensation mit ihrer Schadenersatzforderung habe die Beklagte die Klageforderung zum Erlöschen gebracht.Die Schweißarbeiten seien von den Monteuren der Klägerin im Rahmen des ihr von der Beklagten erteilten Arbeitsauftrages ausgeführt worden. Die Monteure seien als Erfüllungsgehilfen der Klägerin tätig geworden, sodaß die Klägerin für deren Verschulden gemäß Paragraph 1313, a ABGB wie für ihr eigenes hafte. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, Umstände zu beweisen, die im besonderen Fall jedwedes Verschulden ihrer Gehilfen ausschlossen (Paragraph 1298, ABGB). Ein solcher Beweis sei nicht erbracht worden. Erwiesen sei im Gegenteil das Verschulden der beiden Monteure der Klägerin an dem Brand und das Verschulden der technischen Bauleitung der Klägerin, wenn diese den Monteur K* nicht auf das aus den Plänen ersichtliche Vorhandensein von brennbarem Material aufmerksam gemacht haben sollte. K* hätte eine derartige Information entsprechend verwerten müssen und er habe auch von sich aus damit rechnen können, daß brennbares Material vorhanden ist. Jedenfalls treffe ihn ein Verschulden, wenn er es unterließ, den Spalt zwischen der Mauer und dem Fensterrahmen vor Beginn der Schweißarbeiten abzudecken. Er habe sich auch nicht auf den Hilfsmonteur F* verlassen können, der keinerlei Ausbildung im Schweißen halte und diese Tätigkeit erstmals verrichtete. Mit brennbarem Material in dem wahrgenommenen Hohlraum mußte gerechnet werden. Ein weiteres Verschulden K* liege darin, daß er nicht zusätzlich zu dem Eimer Wasser oder anstatt desselben einen Naß-Löscher bereitgestellt habe. Infolge seiner Berufsausbildung hätte K* die Gefährlichkeit der Schweißarbeiten erkennen und entsprechende Brandverhütungsmaßnahmen vorbeugend ergreifen müssen. Schließlich lege ein Verschulden der Leute der Klägerin darin, daß sie nicht sofort die Feuerwehr verständigte, als der Brand ausgebrochen war, weshalb mehrere wertvolle Minuten verstrichen; dadurch sei der Schaden jedenfalls vergrößert worden. Die Klägerin habe deshalb für den Schaden einzustehen. Zufolge Kompensation mit ihrer Schadenersatzforderung habe die Beklagte die Klageforderung zum Erlöschen gebracht.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin gegen dieses Urteil nicht Folge. Es erachtete die Anfechtung wegen Aktenwidrigkeit als nicht berechtigt und übernahm in Verwerfung der Beweis- und Tatsachenfeststellungsrüge die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes.

In rechtlicher Beziehung führte das Berufungsgericht aus:

Auf Grund der Tatsachenfeststellungen seien die Arbeiten der Monteure der Klägerin, die zum Brandausbruch führten, ihrer Art nach in den Rahmen des erteilten Gesamtauftrages fallend anzusehen, zumal bei dem Fenster nur eine andere Abdeckung gewünscht wurde, als sie ursprünglich vorgesehen gewesen sei. Es sei unbedeutend und trete wegen des Zusammenhanges dieser Arbeiten mit dem Gesamtauftrag in den Hintergrund, daß die Klägerin sie aus Kulanzgründen geringer verrechnete. Von einer unverbindlichen Gefälligkeitszusage der Klägerin könne daher nicht gesprochen werden.

Der Auffassung der Klägerin, daß § 1298 ABGB nur anzuwenden sei, wenn durch Nichterfüllung, nicht aber durch Schlechterfüllung oder anläßlich einer Schulderfüllung geschädigt wurde, und daß das Verschulden des Erfüllungsgehilfen vom Kläger bewiesen werden müsse und § 1298 ABGB auch dabei unanwendbar sei, sei entgegenzuhalten, daß der Schaden im Rahmen des Werkvertragsverhältnisses der Parteien entstanden sei; die Haftung für zugefügten Schaden erstrecke sich nicht nur auf den dem Besteller – hier der Beklagten – durch mangelhafte Ausführung des Werkes entstandenen Schaden, sondern auch auf Schäden aus schuldhafter Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Es müsse davon ausgegangen werden, daß für den vorliegenden Werkvertrag die Verpflichtung, anläßlich der Ausführung der Arbeiten das Eigentum der Beklagten vor Schäden zu bewahren, als vertragliche Nebenverpflichtung der Klägerin gelte, sodaß schwere Beschädigungen des Eigentums der Beklagten durch den Brand, der nach den Feststellungen des Erstgerichtes in der Sphäre der Klägerin seine Entstehungen Ursache habe, als Vertragsverletzung anzusehen sei. Die Beweisregel des § 1298 ABGB komme auch im Verhältnis zu den Erfüllungsgehilfen der Klägerin zur Anwendung. Es sei auch nicht auszuschließen, daß die Organe der Klägerin selbst in Verletzung der Aufsichtspflicht oder durch Auswahlverschulden schuldhaft gehandelt haben. Der Klägerin sei im Sinne des § 1298 ABGB nicht der Beweis gelungen, daß weder ihre Organe, Bedienstete oder sonstige Erfüllungsgehilfen an dem entstandenen Schaden ein Verschulden treffe, weil erwiesen sei, daß dem technischen Leiter und dem Montageleiter der Klägerin das Vorhandensein brennbaren Isoliermateriales „im Prinzip“ bekannt gewesen sei, beim Einsatz des Schweißgerätes keine ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden seien, um die Entstehung; eines Brandes zu verhindern, obwohl mit brennbaren Materialien hinter dem Mauerspalt gerechnet werden mußte; weil ein völlig unausgebildeter und ungeübter Helfer zur Durchführung der Schweißarbeiten verwendet und es auch unterlassen worden sei, gerade in Hinblick auf die Schwierigkeiten einer Brandbekämpfung durch den Mauerspalt ein geeignetes Brandbekämpfungsmittel bereitzustellen. Es könne deshalb nicht gesagt werden, daß der Beweis der Schuldlosigkeit der Organe und Bediensteter der Klägerin erbracht worden sei. Es fehle auch an dem Beweis dafür, daß der Brand nur auf höhere Gewalt zurückzuführen sei. Daraus folge, daß die Klägerin für den gesamten Schaden einzustehen habe. Da die Aufrechnung der Schadenersatzforderung durch die Beklagte bereits durch außergerichtliche Erklärung vollzogen worden sei, habe das Gericht nur über die Berechtigung des Klagebegehrens selbst zu erkennen gehabt, das durch die vollzogene Aufrechnung getilgt worden sei, und nicht, wie die Klägerin meint, über Forderung und Gegenforderung in Form eines dreigliedrigen Spruches entscheiden dürfen.Der Auffassung der Klägerin, daß Paragraph 1298, ABGB nur anzuwenden sei, wenn durch Nichterfüllung, nicht aber durch Schlechterfüllung oder anläßlich einer Schulderfüllung geschädigt wurde, und daß das Verschulden des Erfüllungsgehilfen vom Kläger bewiesen werden müsse und Paragraph 1298, ABGB auch dabei unanwendbar sei, sei entgegenzuhalten, daß der Schaden im Rahmen des Werkvertragsverhältnisses der Parteien entstanden sei; die Haftung für zugefügten Schaden erstrecke sich nicht nur auf den dem Besteller – hier der Beklagten – durch mangelhafte Ausführung des Werkes entstandenen Schaden, sondern auch auf Schäden aus schuldhafter Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Es müsse davon ausgegangen werden, daß für den vorliegenden Werkvertrag die Verpflichtung, anläßlich der Ausführung der Arbeiten das Eigentum der Beklagten vor Schäden zu bewahren, als vertragliche Nebenverpflichtung der Klägerin gelte, sodaß schwere Beschädigungen des Eigentums der Beklagten durch den Brand, der nach den Feststellungen des Erstgerichtes in der Sphäre der Klägerin seine Entstehungen Ursache habe, als Vertragsverletzung anzusehen sei. Die Beweisregel des Paragraph 1298, ABGB komme auch im Verhältnis zu den Erfüllungsgehilfen der Klägerin zur Anwendung. Es sei auch nicht auszuschließen, daß die Organe der Klägerin selbst in Verletzung der Aufsichtspflicht oder durch Auswahlverschulden schuldhaft gehandelt haben. Der Klägerin sei im Sinne des Paragraph 1298, ABGB nicht der Beweis gelungen, daß weder ihre Organe, Bedienstete oder sonstige Erfüllungsgehilfen an dem entstandenen Schaden ein Verschulden treffe, weil erwiesen sei, daß dem technischen Leiter und dem Montageleiter der Klägerin das Vorhandensein brennbaren Isoliermateriales „im Prinzip“ bekannt gewesen sei, beim Einsatz des Schweißgerätes keine ausreichenden Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden seien, um die Entstehung; eines Brandes zu verhindern, obwohl mit brennbaren Materialien hinter dem Mauerspalt gerechnet werden mußte; weil ein völlig unausgebildeter und ungeübter Helfer zur Durchführung der Schweißarbeiten verwendet und es auch unterlassen worden sei, gerade in Hinblick auf die Schwierigkeiten einer Brandbekämpfung durch den Mauerspalt ein geeignetes Brandbekämpfungsmittel bereitzustellen. Es könne deshalb nicht gesagt werden, daß der Beweis der Schuldlosigkeit der Organe und Bediensteter der Klägerin erbracht worden sei. Es fehle auch an dem Beweis dafür, daß der Brand nur auf höhere Gewalt zurückzuführen sei. Daraus folge, daß die Klägerin für den gesamten Schaden einzustehen habe. Da die Aufrechnung der Schadenersatzforderung durch die Beklagte bereits durch außergerichtliche Erklärung vollzogen worden sei, habe das Gericht nur über die Berechtigung des Klagebegehrens selbst zu erkennen gehabt, das durch die vollzogene Aufrechnung getilgt worden sei, und nicht, wie die Klägerin meint, über Forderung und Gegenforderung in Form eines dreigliedrigen Spruches entscheiden dürfen.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der Klägerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren Folge gegeben werde, und dem Eventualbegehren, es aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht oder an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Als nichtig im Sinne des § 477 Abs. 1 Z. 9 ZPO bekämpft die Revisionswerberin das Urteil des Berufungsgerichtes mit der Behauptung, seine Begründung sei insoferne widersprüchlich, als einerseits aus der Aussage des Zeugen S* abgeleitet werde, er habe „später“ die aus Aluminium bestehende Leibungsverkleidung in Auftrag gegeben, und andererseits diese Arbeit als in den Rahmen des Gesamtauftrages fallend betrachtet werde; wäre diese Arbeit jedoch in dem Gesamtauftrag inbegriffen gewesen, dann brauchte sie nicht später von S* „extra“ in Auftrag gegeben werden.Als nichtig im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO bekämpft die Revisionswerberin das Urteil des Berufungsgerichtes mit der Behauptung, seine Begründung sei insoferne widersprüchlich, als einerseits aus der Aussage des Zeugen S* abgeleitet werde, er habe „später“ die aus Aluminium bestehende Leibungsverkleidung in Auftrag gegeben, und andererseits diese Arbeit als in den Rahmen des Gesamtauftrages fallend betrachtet werde; wäre diese Arbeit jedoch in dem Gesamtauftrag inbegriffen gewesen, dann brauchte sie nicht später von S* „extra“ in Auftrag gegeben werden.

Abgesehen davon, daß hierin ein Widerspruch in der Begründung des Berufungsurteiles deshalb nicht gegeben ist, weil – dies verschweigt die Revisionswerberin – ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die Verkleidung neben den Fenstern ursprünglich – also im schriftlichen Vertrag – anders vorgesehen war, kommt nur ein Widerspruch im Urteilsspruch selbst, nicht aber ein solcher in der Urteilsbegründung als Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 477 Abs. 1 Z. 9 ZPO in Betracht (JBl 1950, 214; EvBl 1958/11; JBl 1975, 58 u.a.).Abgesehen davon, daß hierin ein Widerspruch in der Begründung des Berufungsurteiles deshalb nicht gegeben ist, weil – dies verschweigt die Revisionswerberin – ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die Verkleidung neben den Fenstern ursprünglich – also im schriftlichen Vertrag – anders vorgesehen war, kommt nur ein Widerspruch im Urteilsspruch selbst, nicht aber ein solcher in der Urteilsbegründung als Nichtigkeitsgrund im Sinne des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 9, ZPO in Betracht (JBl 1950, 214; EvBl 1958/11; JBl 1975, 58 u.a.).

Es ist darin jedoch auch kein einfacher Begründungsmangel zu erblicken, weil der aufgezeigte Widerspruch, wie eben dargelegt wurde, nicht besteht und im übrigen, läge er tatsächlich vor, ohne Beachtlichkeit wäre, weil nach dem Vorbringen der Revisionswerberin in erster Instanz (vorbereitender Schriftsatz ON. 7, Seite 2, 1. Absatz) kein Zweifel daran bestehen konnte, daß die Durchführung der Schweißarbeit, in deren Verlauf es zum Ausbruch des Brandes gekommen war, im Rahmen einer vertraglichen Verpflichtung und nicht, wie erstmals im Rechtsmittelverfahren behauptet wurde, bloß aus Gefälligkeit erfolgte (arg. „Zusätzlich sollten wir über Wunsch der Bauherrschaft ... Aluminiumverkleidungen ... anfertigen und montieren ...“). Mit ihrem nunmehrigen Vorbringen, es habe sich bei diesen Arbeiten um eine Gefälligkeitsleisung außerhalb des Rahmens einer vertraglichen Verpflichtung gehandelt, setzt sich die Revisionswerberin in unzulässiger Weise über das Neuerungsverbot hinweg. Es kann daher darauf nicht mehr Bedacht genommen werden.

Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens erblickt die Revisionswerberin darin, daß das Berufungsgericht nicht die in der Berufung gerügte Unterlassung der Vernehmung des Zeugen N.N. zum Beweise dafür, daß die Glaswolle bei allen Fenstern ausreichend gestopft war, um einen Brand zu verhindern, als Mangel des Verfahrens erster Instanz anerkannt hat. Sie übersieht dabei jedoch, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof es Mängel des Verfahrens erster Instanz nicht mehr im Revisionsverfahren geltend gemacht werden könne, wenn sie vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind (SZ 22/106; SZ 27/4 u.v.a.), und daß im übrigen die Prüfung der Frage, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, einen Akt der im Revisionsverfahren unüberprüfbaren Beweiswürdigung darstellt (EvBl 1970/4; 4 Ob 31/74 u.a.). Es erübrigt sich daher, auf die Ausführungen der Revisionswerberin zu diesem Anfechtungsgrund näher einzugehen.

Als aktenwidrig werden von der Revisionswerberin Ausführungen des Berufungsgerichtes bekämpft, denen die für die rechtsrichtige Entscheidung des Streitfalles erforderliche Bedeutung fehlen. Es sind dies die Darlegungen zu der Feststellung des Erstgerichtes, daß das an der Brandstelle vorhanden gewesene Isolierungsmaterial der Klägerin und ihren verantwortlichen Leuten „im Prinzip“ bekannt und als entflammbar erkennbar gewesen sei, sowie zu dem Problem der Zugehörigkeit der zum Brand führenden Schweißarbeiten zu den von der Klägerin vertraglich zu erbringenden Leistungen. Mangels einer für die Entscheidung wesentlichen Bedeutung der behaupteten Aktenwidrigkeiten ist gar nicht zu prüfen, ob sie tatsächlich vorliegen.

Die Zugehörigkeit der zum Brand führenden Schweißarbeiten der Monteure der Klägerin zur vertraglichen Leistungsverpflichtung gegenüber der Beklagten ist, wie bereits dargelegt wurde, nach dem Inhalt des Prozeßvorbringens der Klägerin vor dem Przeßgericht erster Instanz nicht mehr in Zweifel zu ziehen. Es kann deshalb auch nicht mehr auf die darauf bezüglichen weitläufigen Ausführungen der Revisionswerberin zur Rechtsrüge eingegangen werden.

Darauf, ob der Klägerin und ihren verantwortlichen Leuten und ihren Monteuren, die an der Baustelle mit den Schweißarbeiten befaßt waren, das dort vorhanden gewesene Isoliermaterial in seiner Zusammensetzung bekannt und als entflammbar erkennbar war, kommt es bei dem von den Untergerichten festgestellten Sachverhalt rechtlich nicht an, wie noch dargelegt werden wird.

Die Untergerichte haben auf der Ebene der Tatsachenfeststellungen die Schlußfolgerung gezogen, daß der Brand in dem Fernmeldebetriebsgebäude der Beklagten durch das Schweißen des Hilfsmonteurs F* verursacht wurde. Der Oberste Gerichtshof hat daher von dieser Tatsache auszugehen. Damit hat die Beklagte als Anspruchswerberin für ihre Schadenersatzforderung den Beweis erbracht, daß es nicht gebrannt hätte, wenn nicht geschweißt worden wäre. Das von der Revisionswerberin aufgegriffene Problem der Beweislast kann angesichts dieses klaren Beweisergebnisses über die Verursachung des Brandes gar nicht aktuell werden, weil die Regeln über die Beweislastverteilung nur dann eingreifen, wenn das Beweisverfahren ohne subsumtionsfähiges Sachverhaltsergebnis geblieben ist (vgl. Fasching III, 252 f.). Es ist freilich der Revisionswerberin zuzubilligen, daß der Kausalzusammenhang grundsätzlich vom Geschädigten zu erweisen ist (vgl. Koziol, österreichisches Haftpflichtrecht I, 267 und die dort unter FN 56 angeführte Judikatur). Die beklagte Geschädigte hat, wie dargelegt wurde, diesen Beweis auch erbracht.Die Untergerichte haben auf der Ebene der Tatsachenfeststellungen die Schlußfolgerung gezogen, daß der Brand in dem Fernmeldebetriebsgebäude der Beklagten durch das Schweißen des Hilfsmonteurs F* verursacht wurde. Der Oberste Gerichtshof hat daher von dieser Tatsache auszugehen. Damit hat die Beklagte als Anspruchswerberin für ihre Schadenersatzforderung den Beweis erbracht, daß es nicht gebrannt hätte, wenn nicht geschweißt worden wäre. Das von der Revisionswerberin aufgegriffene Problem der Beweislast kann angesichts dieses klaren Beweisergebnisses über die Verursachung des Brandes gar nicht aktuell werden, weil die Regeln über die Beweislastverteilung nur dann eingreifen, wenn das Beweisverfahren ohne subsumtionsfähiges Sachverhaltsergebnis geblieben ist vergleiche Fasching römisch drei, 252 f.). Es ist freilich der Revisionswerberin zuzubilligen, daß der Kausalzusammenhang grundsätzlich vom Geschädigten zu erweisen ist vergleiche Koziol, österreichisches Haftpflichtrecht römisch eins, 267 und die dort unter FN 56 angeführte Judikatur). Die beklagte Geschädigte hat, wie dargelegt wurde, diesen Beweis auch erbracht.

In der Verschuldensfrage ist indessen dem Berufungsgericht in der Ansicht beizustimmen, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 1298 ABGB hier vorliegen; nur für den Verschuldensbereich bestimmt diese Gesetzesstelle eine Umkehr der Beweislast (Koziol aaO I, 267).In der Verschuldensfrage ist indessen dem Berufungsgericht in der Ansicht beizustimmen, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des Paragraph 1298, ABGB hier vorliegen; nur für den Verschuldensbereich bestimmt diese Gesetzesstelle eine Umkehr der Beweislast (Koziol aaO römisch eins, 267).

Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, hat die Klägerin durch ihre Gehilfen die den Brand verursachenden Schweißarbeiten als Werkleistungen erbracht. Es ist heute allgemein anerkannt (für alle: Bydlinski, JBl 1960, 559 und die dort unter FN 1 a angegebene Literatur und Rechtsprechung), daß der Abschluß eines Vertrages nicht nur Hauptpflichten entstehen läßt, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern auch eine Reihe von Nebenpflichten erzeugt, zu denen u.a. auch die Schutz-und Sorgfaltspflichten zählen. Der Schuldner hat die geschuldete Hauptleistung so sorgfältig zu erbringen, daß alle Rechtsgüter des Gläubigers vor Schaden geschützt und bewahrt werden, mit denen er dabei in Berührung kommt (Bydlinski aaO, 559). § 1168 a Satz 3 ABGB bringt diese allgemeine Schutz- und Sorgfaltspflicht in der speziell auf den Werkvertrag zu geschnittenen Warnpflicht zum Ausdruck, die von den besonderen Sachverständigenkenntnissen des Unternehmens ausgeht (vgl. SZ 45/75), und die Rechtsprechung hat für die Erfüllung dieser Pflicht oder für ihren Entfall mangels Schutzbedürfnisses des Bestellers dem Unternehmer die Beweislast zugewiesen (SZ 45/75; 3 Ob 113/72; 3 Ob 120/75). Diese Beweislastverschiebung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Lebensverhältnisse in der Sphäre des Schuldners für den Gläubiger nicht durchschaubar sind und er daher in Beweisnotstand geriete, wenn er das Verschulden beweisen müßte (Koziol aaO, I, 266 und die dort unter FN 51 angeführten Lehrmeinungen). Die gleiche Interessenlage gebietet schlechthin für die Verletzung der Schutz- und Sorgfaltspflichten aus einem bestehenden rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis die Anwendung der Regel des § 1298 ABGB und daher auch im vorliegenden Fall. Es wäre daher Sache der schädigenden Klägerin gewesen, zu beweisen, daß sie sich in Erfüllung ihrer durch ihre besonderen Sachkenntnisse bei der Durchführung von Schweißarbeiten bedingten Sorgfalts- und Schutzpflicht gegenüber dem Eigentum der Beklagten vor Durchführung der Schweißung davon überzeugt hatte, ob im Bereich der Einwirkungen des Schweißgerätes und der bei der Schweißung wegsprühenden Schweißperlen (Funken), insbesondere in der dort vorhandenen Mauerspalte und in dem Raum dahinter, entflammbares Material vorhanden ist und wenn dies der Fall war, daß sie für die ausreichende Abdeckung der Mauerspalte während der Schweißarbeiten Sorge getragen hat. Die Klägerin hätte erforderlichenfalls bei der Beklagten die dazu nötigen Erkundigungen einholen und allenfalls auch die Beklagte auf die Brandgefahr aufmerksam machen müssen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen, eine Entscheidung über die Durchführung dieser gefährlichen Arbeiten zu treffen. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin von der Beschaffenheit der Isolierung in dem Raum hinter der Mauerspalte Kenntnis hatte oder auf Grund der ihr zur Verfügung gestandenen Baupläne haben konnte. Für das ihr zurechenbare Verschulden bei der Ausführung der Schweißarbeiten an der Brandverursachung ist allein maßgebend, daß die Klägerin nicht den Beweis für die Erfüllung der ihr oblegenen Sorgfaltspflicht in dem aufgezeigten Sinne erbracht hat. In der Verletzung dieser Sorgfaltspflicht liegt zugleich auch die erforderliche Rechtswidrigkeit der Handlung, die der Klägerin zuzurechnen ist.Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, hat die Klägerin durch ihre Gehilfen die den Brand verursachenden Schweißarbeiten als Werkleistungen erbracht. Es ist heute allgemein anerkannt (für alle: Bydlinski, JBl 1960, 559 und die dort unter FN 1 a angegebene Literatur und Rechtsprechung), daß der Abschluß eines Vertrages nicht nur Hauptpflichten entstehen läßt, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern auch eine Reihe von Nebenpflichten erzeugt, zu denen u.a. auch die Schutz-und Sorgfaltspflichten zählen. Der Schuldner hat die geschuldete Hauptleistung so sorgfältig zu erbringen, daß alle Rechtsgüter des Gläubigers vor Schaden geschützt und bewahrt werden, mit denen er dabei in Berührung kommt (Bydlinski aaO, 559). Paragraph 1168, a Satz 3 ABGB bringt diese allgemeine Schutz- und Sorgfaltspflicht in der speziell auf den Werkvertrag zu geschnittenen Warnpflicht zum Ausdruck, die von den besonderen Sachverständigenkenntnissen des Unternehmens ausgeht vergleiche SZ 45/75), und die Rechtsprechung hat für die Erfüllung dieser Pflicht oder für ihren Entfall mangels Schutzbedürfnisses des Bestellers dem Unternehmer die Beweislast zugewiesen (SZ 45/75; 3 Ob 113/72; 3 Ob 120/75). Diese Beweislastverschiebung findet ihre Rechtfertigung darin, daß die Lebensverhältnisse in der Sphäre des Schuldners für den Gläubiger nicht durchschaubar sind und er daher in Beweisnotstand geriete, wenn er das Verschulden beweisen müßte (Koziol aaO, römisch eins, 266 und die dort unter FN 51 angeführten Lehrmeinungen). Die gleiche Interessenlage gebietet schlechthin für die Verletzung der Schutz- und Sorgfaltspflichten aus einem bestehenden rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis die Anwendung der Regel des Paragraph 1298, ABGB und daher auch im vorliegenden Fall. Es wäre daher Sache der schädigenden Klägerin gewesen, zu beweisen, daß sie sich in Erfüllung ihrer durch ihre besonderen Sachkenntnisse bei der Durchführung von Schweißarbeiten bedingten Sorgfalts- und Schutzpflicht gegenüber dem Eigentum der Beklagten vor Durchführung der Schweißung davon überzeugt hatte, ob im Bereich der Einwirkungen des Schweißgerätes und der bei der Schweißung wegsprühenden Schweißperlen (Funken), insbesondere in der dort vorhandenen Mauerspalte und in dem Raum dahinter, entflammbares Material vorhanden ist und wenn dies der Fall war, daß sie für die ausreichende Abdeckung der Mauerspalte während der Schweißarbeiten Sorge getragen hat. Die Klägerin hätte erforderlichenfalls bei der Beklagten die dazu nötigen Erkundigungen einholen und allenfalls auch die Beklagte auf die Brandgefahr aufmerksam machen müssen, um ihr die Möglichkeit zu eröffnen, eine Entscheidung über die Durchführung dieser gefährlichen Arbeiten zu treffen. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin von der Beschaffenheit der Isolierung in dem Raum hinter der Mauerspalte Kenntnis hatte oder auf Grund der ihr zur Verfügung gestandenen Baupläne haben konnte. Für das ihr zurechenbare Verschulden bei der Ausführung der Schweißarbeiten an der Brandverursachung ist allein maßgebend, daß die Klägerin nicht den Beweis für die Erfüllung der ihr oblegenen Sorgfaltspflicht in dem aufgezeigten Sinne erbracht hat. In der Verletzung dieser Sorgfaltspflicht liegt zugleich auch die erforderliche Rechtswidrigkeit der Handlung, die der Klägerin zuzurechnen ist.

Die Schweißarbeiten, die zum Ausbruch des die Beklagte an ihrem Eigentum schädigenden Brandes führten, sind von dem bei der Klägerin als Hilfsmonteur beschäftigten und nicht als Schweißer ausgebildet gewesenen * F* vorgenommen worden. Es war dies seine erste Schweißarbeit und sie wurde ihm an Ort und Stelle von dem bei der Klägerin beschäftigten Monteur und Schweißer * K* übertragen. Es ist nicht geklärt worden, ob K* eigenmächtig oder mit Wissen und Willen der Klägerin * F* zur Vornahme der Schweißarbeiten herangezogen hat. Dies ist jedoch im Ergebnis rechtlich unbedeutend. War nämlich F* mit Willen der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden Verbindlichkeiten tätig geworden, dann ist er selbst als Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Sinne des § 1313 a ABGB anzusehen (Koziol aaO, II, 264 und die dort unter FN 28 - 30 angeführten Entscheidungen und Lehrmeinungen), uzw. auch dann, wenn er allenfalls von dem mit der Durchführung dieser Arbeiten von der Klägerin betraut gewesenen Monteur K* mit Einverständnis der Klägerin als Gehilfe beigezogen worden sein sollte (Koziol aaO II, 264 und die dort unter FN. 32 angegebene Rechtsprechung). Geschah dies ohne Einverständnis der Klägerin, so liegt ein Verschulden des Gehilfen K* vor, für das die Klägerin nach § 1313 a ABGB zu haften hat (Koziol aaO, II, 264). Die Klägerin hat demnach jedenfalls das zum Brand führende unsachgemäße Verhalten ihres Hilfsmonteurs F*, das als schuldhaft im Sinne der Fahrlässigkeit zu bezeichnen wäre, wenn es die Klägerin durch ihre Organvertreter selbst gesetzt hätte (in diesem Sinne zutreffend von Koziol aaO, II, 271 als „Verschulden“ des Gehilfen klargestellt), gemäß § 1313 a ABGB zu verantworten.Die Schweißarbeiten, die zum Ausbruch des die Beklagte an ihrem Eigentum schädigenden Brandes führten, sind von dem bei der Klägerin als Hilfsmonteur beschäftigten und nicht als Schweißer ausgebildet gewesenen * F* vorgenommen worden. Es war dies seine erste Schweißarbeit und sie wurde ihm an Ort und Stelle von dem bei der Klägerin beschäftigten Monteur und Schweißer * K* übertragen. Es ist nicht geklärt worden, ob K* eigenmächtig oder mit Wissen und Willen der Klägerin * F* zur Vornahme der Schweißarbeiten herangezogen hat. Dies ist jedoch im Ergebnis rechtlich unbedeutend. War nämlich F* mit Willen der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden Verbindlichkeiten tätig geworden, dann ist er selbst als Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Sinne des Paragraph 1313, a ABGB anzusehen (Koziol aaO, römisch zwei, 264 und die dort unter FN 28 - 30 angeführten Entscheidungen und Lehrmeinungen), uzw. auch dann, wenn er allenfalls von dem mit der Durchführung dieser Arbeiten von der Klägerin betraut gewesenen Monteur K* mit Einverständnis der Klägerin als Gehilfe beigezogen worden sein sollte (Koziol aaO römisch zwei, 264 und die dort unter FN. 32 angegebene Rechtsprechung). Geschah dies ohne Einverständnis der Klägerin, so liegt ein Verschulden des Gehilfen K* vor, für das die Klägerin nach Paragraph 1313, a ABGB zu haften hat (Koziol aaO, römisch zwei, 264). Die Klägerin hat demnach jedenfalls das zum Brand führende unsachgemäße Verhalten ihres Hilfsmonteurs F*, das als schuldhaft im Sinne der Fahrlässigkeit zu bezeichnen wäre, wenn es die Klägerin durch ihre Organvertreter selbst gesetzt hätte (in diesem Sinne zutreffend von Koziol aaO, römisch zwei, 271 als „Verschulden“ des Gehilfen klargestellt), gemäß Paragraph 1313, a ABGB zu verantworten.

Die Höhe des eingetretenen Schadens war im Verfahren nicht strittig. Die Untergerichte sind mit Recht bei der Entscheidung über die Klage davon ausgegangen, daß die Klageforderung durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Schadenersatzforderung getilgt worden ist, und haben deshalb die Klage abgewiesen.

Die Revision der Klägerin erweist sich demnach in allen Anfechtungsgründen als unberechtigt.