Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitssache des Antragstellers Harry B*****, vertreten durch Dr. Kurt Janek, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner DI Georg H*****, vertreten durch Borns & Partner, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Gänserndorf, wegen § 37 Abs 1 Z 8 und 8a MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgericht vom 16. März 2005, GZ 22 R 4/05a-11, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 25. November 2004, GZ 14 Msch 11/04f-6, bestätigt wurde, nachstehendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitssache des Antragstellers Harry B*****, vertreten durch Dr. Kurt Janek, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner DI Georg H*****, vertreten durch Borns & Partner, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in Gänserndorf, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 und 8 a MRG, über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Korneuburg als Rekursgericht vom 16. März 2005, GZ 22 R 4/05a-11, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Gänserndorf vom 25. November 2004, GZ 14 Msch 11/04f-6, bestätigt wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs des Antragstellers wird Folge gegeben; die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Verfahrensparteien haben die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung jedenfalls selbst zu tragen.

Begründung:

Der Antragsgegner ist schlichter Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** GB *****.

Die Parteien schlossen am 10. 7. 2000 einen Mietvertrag über ein auf dieser Liegenschaft gelegenes Reihenhaus ab, und zwar beginnend mit 1. 8. 2000 auf unbestimmte Zeit. Gemäß Punkt 4 des Mietvertrags war ein Mietzins von damals S 15.400 pro Monat vereinbart, wobei festgelegt wurde, dass der Mietzins aus dem Hauptmietzins, den Betriebskosten und der Umsatzsteuer in der jeweiligen gesetzlichen Höhe besteht. Schon bei Abschluss des Mietvertrages über das Objekt F*****gasse 86 wurde vereinbart, dass sobald das Reihenhaus F*****gasse 98 frei werden sollte, der Mieter das Recht habe, dieses Reihenhaus zu den Bestimmungen des Mietvertrages vom 10. 7. 2000 zu beziehen, wobei für diesen Fall ein Mietzins von S 15.800 inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer vereinbart wurde. Der Antragsteller bezog niemals das Objekt F*****gasse 86, da unverzüglich nach Abschluss des Mietvertrages das Reihenhaus F*****gasse 98 frei wurde.

Am 30. 9. 2004 stellte der Antragsteller an das Erstgericht einen Aufspaltungs- und Überprüfungsantrag hinsichtlich mit ihm vereinbarten „angeblichen" Pauschalmietzinses. Während der Antragsgegner bei Mietvertragsabschluss angeblich eine „Festmiete" ausgeschlossen und einen späteren Nachweis der Betriebskosten zugesagt habe, sei der Antragsteller erst nach Vertragskündigung in Kenntnis gesetzt worden, dass mit ihm ein Pauschalmietzins vereinbart worden sei.

Dem Antragsgegner wurde vom Erstgericht die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Antrag zu äußern, wovon er nicht Gebrauch machte.

Das Erstgericht wies den Antrag wegen Verfristung ab. Der verfahrenseinleitende Antrag sei erst nach Ablauf der dreijährigen Frist des § 16 Abs 8 MRG bzw § 15 Abs 4 letzter Satz MRG eingebracht worden. Die Präklusionswirkung sei von Amts wegen wahrzunehmen.Das Erstgericht wies den Antrag wegen Verfristung ab. Der verfahrenseinleitende Antrag sei erst nach Ablauf der dreijährigen Frist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG bzw Paragraph 15, Absatz 4, letzter Satz MRG eingebracht worden. Die Präklusionswirkung sei von Amts wegen wahrzunehmen.

Einem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000 nicht übersteige, der ordentliche Revisionsrekurs jedoch zulässig sei.

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung schließe eine noch ausstehende Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses die Präklusionswirkung des § 16 Abs 8 MRG aus (WoBl 2003/138 [Vonkilch]; 5 Ob 220/02t). Dabei werde berücksichtigt, dass für den Mieter erst nach Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses augenfällig werde, wie hoch der Hauptmietzins tatsächlich sei. Weil das Begehren auf Spaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses beiden Vertragsparteien zustehe und nicht befristet sei, könne es geschehen, dass der Mieter die Notwendigkeit einer rechtzeitigen Anfechtung der Hauptmietzinsvereinbarung übersehe, was die Sanierung eines unwirksam vereinbarten Hauptmietzinses zur Folge habe. Der Vermieter hingegen könne auch noch nach Ablauf der Frist des § 16 Abs 8 MRG seinerseits die Aufspaltung des Pauschalmietzinses begehren.Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung schließe eine noch ausstehende Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses die Präklusionswirkung des Paragraph 16, Absatz 8, MRG aus (WoBl 2003/138 [Vonkilch]; 5 Ob 220/02t). Dabei werde berücksichtigt, dass für den Mieter erst nach Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses augenfällig werde, wie hoch der Hauptmietzins tatsächlich sei. Weil das Begehren auf Spaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses beiden Vertragsparteien zustehe und nicht befristet sei, könne es geschehen, dass der Mieter die Notwendigkeit einer rechtzeitigen Anfechtung der Hauptmietzinsvereinbarung übersehe, was die Sanierung eines unwirksam vereinbarten Hauptmietzinses zur Folge habe. Der Vermieter hingegen könne auch noch nach Ablauf der Frist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG seinerseits die Aufspaltung des Pauschalmietzinses begehren.

Allerdings hätten den bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen durchwegs Sachverhalte zugrunde gelegen, in denen das Mietverhältnis zwischen den Parteien noch aufrecht gewesen sei. Das Argument, dass der Vermieter auch noch nach Ablauf der Präklusionsfrist einen Aufspaltungsantrag nach § 15 Abs 4 MRG stellen könne, während der Mieter dann die Nachteile der Sanierung dieser Vereinbarung zu tragen habe, betreffe nur Fälle eines aufrechten Mietverhältnisses. Sei das Mietverhältnis jedoch im Zeitpunkt der Antragstellung bereits beendet, komme ein Antrag des Vermieters auf Aufspaltung des Pauschalmietzinses ohnedies nicht mehr in Betracht. Deshalb trage das den bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen zugrundegelegte Argument dann nicht, wenn, wie hier, das Bestandverhältnis vor Antragstellung beendet sei. Es entstehe diesfalls kein Wertungswiderspruch zu dem bei uneingeschränkter Anwendung des § 16 Abs 8 MRG auch für aufrechte Mietverträge mit Pauschalmietzinsvereinbarung bestehenden befristeten Antragsrecht des Mieters.Allerdings hätten den bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen durchwegs Sachverhalte zugrunde gelegen, in denen das Mietverhältnis zwischen den Parteien noch aufrecht gewesen sei. Das Argument, dass der Vermieter auch noch nach Ablauf der Präklusionsfrist einen Aufspaltungsantrag nach Paragraph 15, Absatz 4, MRG stellen könne, während der Mieter dann die Nachteile der Sanierung dieser Vereinbarung zu tragen habe, betreffe nur Fälle eines aufrechten Mietverhältnisses. Sei das Mietverhältnis jedoch im Zeitpunkt der Antragstellung bereits beendet, komme ein Antrag des Vermieters auf Aufspaltung des Pauschalmietzinses ohnedies nicht mehr in Betracht. Deshalb trage das den bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen zugrundegelegte Argument dann nicht, wenn, wie hier, das Bestandverhältnis vor Antragstellung beendet sei. Es entstehe diesfalls kein Wertungswiderspruch zu dem bei uneingeschränkter Anwendung des Paragraph 16, Absatz 8, MRG auch für aufrechte Mietverträge mit Pauschalmietzinsvereinbarung bestehenden befristeten Antragsrecht des Mieters.

Das Rekursgericht bestätigte damit den erstinstanzlichen Sachbeschluss mit der Begründung, dass der Antrag gemäß § 16 Abs 8 MRG iVm § 15 Abs 4 MRG präkludiert sei.Das Rekursgericht bestätigte damit den erstinstanzlichen Sachbeschluss mit der Begründung, dass der Antrag gemäß Paragraph 16, Absatz 8, MRG in Verbindung mit , Paragraph 15, Absatz 4, MRG präkludiert sei.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit eines ordentlichen Rechtsmittels begründete das Rekursgericht damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob im Fall eines bereits beendeten Bestandverhältnisses, wo ein Antrag auf Aufspaltung des Pauschalmietzinses mit Wirkung pro futuro nicht mehr möglich sei, der Lauf der Präklusionsfrist des § 16 Abs 8 MRG beeinflusst werde.Den Ausspruch über die Zulässigkeit eines ordentlichen Rechtsmittels begründete das Rekursgericht damit, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob im Fall eines bereits beendeten Bestandverhältnisses, wo ein Antrag auf Aufspaltung des Pauschalmietzinses mit Wirkung pro futuro nicht mehr möglich sei, der Lauf der Präklusionsfrist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG beeinflusst werde.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Stattgebung des verfahrenseinleitenden Antrags. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsgegner beantragt, den Revisionsrekurs ab-, in eventu zurückzuweisen.

Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist aus den vom Rekursgericht sowie aus anderen, noch darzustellenden Gründen zulässig. Er ist im Sinn des in ihm enthaltenen Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Zutreffend stellt das Rekursgericht die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Lauf der Präklusionsfrist des § 16 Abs 8 MRG bei noch ausstehender Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses dar (5 Ob 175/02z = WoBl 2003/138 [krit Vonkilch]; 5 Ob 220/02t; krit Würth/Zingher/Kovany Miet- und Wohnrecht21 Rz 16 zu § 15 MRG).Zutreffend stellt das Rekursgericht die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Lauf der Präklusionsfrist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG bei noch ausstehender Aufspaltung des vereinbarten Pauschalmietzinses dar (5 Ob 175/02z = WoBl 2003/138 [krit Vonkilch]; 5 Ob 220/02t; krit Würth/Zingher/Kovany Miet- und Wohnrecht21 Rz 16 zu Paragraph 15, MRG).

Der erkennende Senat hält trotz der daran von der Lehre geübten Kritik an seiner Auffassung fest. Im Ergebnis bedeutet das, dass ein Fristablauf nach § 16 Abs 8 MRG iVm § 15 Abs 4 MRG solange nicht denkbar ist, als nicht eine rechtsgestaltende Aufspaltung im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8a MRG mit Wirkung pro futuro erfolgt ist. Die Grundlagen dieser Aufspaltung, in der natürlich nur ein gesetzeskonformer Hauptmietzins enthalten sein kann, befähigen dann den Mieter den vorgeschriebenen Pauschalmietzins auch für die Vergangenheit auf seine Zulässigkeit überprüfen zu lassen. Dieses Recht bleibt unberührt (vgl Würth/Zingher/Kovany aaO Rz 15; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr. Wohnrecht Rz 22 zu § 15 MRG).Der erkennende Senat hält trotz der daran von der Lehre geübten Kritik an seiner Auffassung fest. Im Ergebnis bedeutet das, dass ein Fristablauf nach Paragraph 16, Absatz 8, MRG in Verbindung mit , Paragraph 15, Absatz 4, MRG solange nicht denkbar ist, als nicht eine rechtsgestaltende Aufspaltung im Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8 a, MRG mit Wirkung pro futuro erfolgt ist. Die Grundlagen dieser Aufspaltung, in der natürlich nur ein gesetzeskonformer Hauptmietzins enthalten sein kann, befähigen dann den Mieter den vorgeschriebenen Pauschalmietzins auch für die Vergangenheit auf seine Zulässigkeit überprüfen zu lassen. Dieses Recht bleibt unberührt vergleiche Würth/Zingher/Kovany aaO Rz 15; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österr. Wohnrecht Rz 22 zu Paragraph 15, MRG).

Wenn zufolge Beendigung eines Mietverhältnisses eine Aufspaltung gemäß § 15 Abs 4 MRG für die Zukunft nicht mehr möglich ist, bedeutet das keineswegs, dass mit der Beendigung des Bestandvertrages eine Überprüfung im Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG nicht mehr möglich wäre; die Aufspaltung des Pauschalmietzinses ist vielmehr als Vorfrage zu prüfen. Das entspricht der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des 3. WÄG und damit vor Schaffung des § 15 Abs 4 MRG gegeben war. Auch für diesen Fall ist es zur Hintanhaltung einer unbilligen Benachteiligung des Mieters, der die Unzulässigkeit des im Pauschalmietzins steckenden Hauptmietzinses nicht binnen der Frist des § 16 Abs 8 MRG erkennt, geboten, die Frist des § 16 Abs 8 MRG jedenfalls nicht mit dem Abschluss der Mietzinsvereinbarung beginnen zu lassen, sondern erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass den erstinstanzlichen Feststellungen jener Umstand, den das Rekursgericht als maßgeblich für die Begründung seiner Abweisung herangezogen hat, nämlich die Beendigung des Bestandverhältnisses, noch gar nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist.Wenn zufolge Beendigung eines Mietverhältnisses eine Aufspaltung gemäß Paragraph 15, Absatz 4, MRG für die Zukunft nicht mehr möglich ist, bedeutet das keineswegs, dass mit der Beendigung des Bestandvertrages eine Überprüfung im Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG nicht mehr möglich wäre; die Aufspaltung des Pauschalmietzinses ist vielmehr als Vorfrage zu prüfen. Das entspricht der Rechtslage, wie sie vor Inkrafttreten des 3. WÄG und damit vor Schaffung des Paragraph 15, Absatz 4, MRG gegeben war. Auch für diesen Fall ist es zur Hintanhaltung einer unbilligen Benachteiligung des Mieters, der die Unzulässigkeit des im Pauschalmietzins steckenden Hauptmietzinses nicht binnen der Frist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG erkennt, geboten, die Frist des Paragraph 16, Absatz 8, MRG jedenfalls nicht mit dem Abschluss der Mietzinsvereinbarung beginnen zu lassen, sondern erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass den erstinstanzlichen Feststellungen jener Umstand, den das Rekursgericht als maßgeblich für die Begründung seiner Abweisung herangezogen hat, nämlich die Beendigung des Bestandverhältnisses, noch gar nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist.

Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass der von den Vorinstanzen gewählte Abweisungsgrund, nämlich die Verfristung des Antrags zufolge § 16 Abs 8 MRG iVm § 15 Abs 4 MRG, nicht trägt.Aus diesen Darlegungen ergibt sich, dass der von den Vorinstanzen gewählte Abweisungsgrund, nämlich die Verfristung des Antrags zufolge Paragraph 16, Absatz 8, MRG in Verbindung mit , Paragraph 15, Absatz 4, MRG, nicht trägt.

Schon das hatte zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zu führen.

Im weiteren Verfahren wird vom Erstgericht erst zu prüfen sein, ob der vorliegende Sachverhalt überhaupt eine Anwendung der Zinsschutzbestimmungen des MRG rechtfertigt, oder aber ein Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 MRG vorliegt, worauf das Erstgericht schon zu Beginn des Verfahrens hingewiesen hat. Sollte diese Frage zu bejahen sein, wird - um nicht eine Nichtigkeit des Verfahrens zu bewirken - mit den Parteien auch die Frage der Passivlegitmation des Antragsgegners erörtert werden müssen.Im weiteren Verfahren wird vom Erstgericht erst zu prüfen sein, ob der vorliegende Sachverhalt überhaupt eine Anwendung der Zinsschutzbestimmungen des MRG rechtfertigt, oder aber ein Ausnahmetatbestand des Paragraph eins, Absatz 4, MRG vorliegt, worauf das Erstgericht schon zu Beginn des Verfahrens hingewiesen hat. Sollte diese Frage zu bejahen sein, wird - um nicht eine Nichtigkeit des Verfahrens zu bewirken - mit den Parteien auch die Frage der Passivlegitmation des Antragsgegners erörtert werden müssen.

Aus allen diesen Gründen erweist sich eine Aufhebung als unumgänglich.