Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Höllwerth und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller und gefährdeten Parteien 1.) Dr. Kathrin S*****, 2.) Ronald T*****, 3.) Maria K*****, 4.) DI Wolfgang K*****, 5.) Katharina W*****, 6.) Ing. Christian F*****, 7.) Dr. Bernd H*****, 8.) Dr. Nika M*****, 9.) Dr. Klaus M*****, 10.) Dr. Miroslavka K***** , 11.) Dr. Oliver S*****, 1. - 6., 10. und 11.-Antragsteller vertreten durch Dr. Josef Lachmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegner und Gegner der gefährdeten Parteien 1.) Marina W*****, 2.) Michael M*****, 3.) Dr. Maren G*****, 4.) Sascha S*****, diese vertreten durch Dr. Michael Ambrosch, Rechtsanwalt in Wien, 5.) L***** GmbH, *****, vertreten durch Lattenmayer, Luks & Enzinger, Rechtsanwälte GesmbH in Wien, 6.) Heinrich Georg S*****, 7.) Lukas S*****, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über den Revisionsrekurs der 1. - 6., 10. und 11.-Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Mai 2005, GZ 38 R 103/05m-21, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 31. März 2005, GZ 3 C 146/05h-10, abgeändert wurde, nachstehenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegner haben die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragsteller sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** mit dem Haus ***** in *****, bei der Zusagen der Einräumung von Wohnungseigentum jeweils grundbücherlich angemerkt sind.

Sie sind Mehrheitseigentümer dieser Liegenschaft und begehren mit der Behauptung, es bestehe Einsturzgefahr wegen schwerer Schäden am Flachdach, allen Miteigentümern mittels einstweiliger Verfügung die Gesamtsanierung des Daches auf eine bestimmt bezeichnete Art und Weise aufzutragen. Im April 2004 war von der Mehrheit der Miteigentümer ein Beschluss über die Durchführung der Dachsanierung gefasst worden, der jedoch von der Minderheit bekämpft wurde. Strittig ist zwischen den Miteigentümern vor allem die Frage der Schadensverursachung und der Kostentragung.

Während das Gericht erster Instanz die beantragte einstweilige Verfügung erließ, wies das Rekursgericht das Sicherungsbegehren ab. Es bejahte zwar die Zulässigkeit der Erwirkung einstweiliger Verfügungen auch im Verfahren nach § 52 WEG 2002, das setze jedoch als Hauptanspruch einen in § 52 Abs 1 WEG 2002 durchsetzbaren Anspruch voraus. Einen solchen Anspruch hätten die Antragsteller nicht behauptet. Sie hätten ihren Anspruch auf § 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002 gestützt, der zwar im Vorbereitungsstadium des Wohnungseigentums anwendbar sei (§ 37 Abs 5 WEG 2002), jedoch der Mehrheit der Eigentümer nicht zukomme. Das Minderheitsrecht des § 30 Abs 1 Z 1 WEG 2002 diene dazu, jedem Miteigentümer bei Untätigkeit des Verwalters oder der Mehrheit der Miteigentümer die Durchsetzung der erforderlichen Erhaltungsarbeiten zu ermöglichen. Der Mehrheit, wie sie hier von den Antragstellern repräsentiert werde, komme aber ohnedies im Rahmen der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft die Entscheidung über durchzuführende Erhaltungsmaßnahmen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft zu. Außerdem berechtige § 30 Abs 3 WEG 2002 jeden Wohnungseigentümer dazu, bei Gefahr im Verzug auch ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer die zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen zu treffen, sodass schon aus diesem Grund die Notwendigkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht bestehe.Während das Gericht erster Instanz die beantragte einstweilige Verfügung erließ, wies das Rekursgericht das Sicherungsbegehren ab. Es bejahte zwar die Zulässigkeit der Erwirkung einstweiliger Verfügungen auch im Verfahren nach Paragraph 52, WEG 2002, das setze jedoch als Hauptanspruch einen in Paragraph 52, Absatz eins, WEG 2002 durchsetzbaren Anspruch voraus. Einen solchen Anspruch hätten die Antragsteller nicht behauptet. Sie hätten ihren Anspruch auf Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002 gestützt, der zwar im Vorbereitungsstadium des Wohnungseigentums anwendbar sei (Paragraph 37, Absatz 5, WEG 2002), jedoch der Mehrheit der Eigentümer nicht zukomme. Das Minderheitsrecht des Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer eins, WEG 2002 diene dazu, jedem Miteigentümer bei Untätigkeit des Verwalters oder der Mehrheit der Miteigentümer die Durchsetzung der erforderlichen Erhaltungsarbeiten zu ermöglichen. Der Mehrheit, wie sie hier von den Antragstellern repräsentiert werde, komme aber ohnedies im Rahmen der ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft die Entscheidung über durchzuführende Erhaltungsmaßnahmen an allgemeinen Teilen der Liegenschaft zu. Außerdem berechtige Paragraph 30, Absatz 3, WEG 2002 jeden Wohnungseigentümer dazu, bei Gefahr im Verzug auch ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer die zur Gefahrenabwehr notwendigen Maßnahmen zu treffen, sodass schon aus diesem Grund die Notwendigkeit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht bestehe.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine gefestigte höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im Verfahren nach § 52 Abs 1 WEG fehle.Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 10.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine gefestigte höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen im Verfahren nach Paragraph 52, Absatz eins, WEG fehle.

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Rekursgerichtes ist jedoch der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.

Das ist wie folgt kurz zu begründen:

Die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob Ansprüche, die im Verfahren nach § 52 WEG durchzusetzen sind, auch durch einstweilige Verfügung gesichert werden können, stellt sich hier nicht, weil die Erlassung der beantragten EV ohnehin nicht in Frage kommt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine einstweilige Verfügung nach § 381 Z 2 EO, wie sie hier beantragt wurde, zwar der endgültigen Entscheidung vorgreifen darf (RIS-Justiz RS0009418) und sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel decken kann (vgl JBl 1988, 112; SZ 64/153 ua); es darf jedoch keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteiles oder Beschlusses nicht rückgängig gemacht werden kann (vgl Angst/Jakusch/Mohr EO14 E 7 zu § 381; RIS-Justiz RS0005696). Mit diesem Argument wurde auch eine begehrte einstweilige Verfügung, mit der die Zustimmungserklärung zu bestimmten Einreichplänen für das Bauverfahren ersetzt werden sollte, als unzulässig angesehen (9 Ob 149/98x). Ein allfälliger Widerruf der Zustimmung nach Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides wäre nämlich auf die Rechtswirksamkeit des Bescheides ohne Einfluss.Die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob Ansprüche, die im Verfahren nach Paragraph 52, WEG durchzusetzen sind, auch durch einstweilige Verfügung gesichert werden können, stellt sich hier nicht, weil die Erlassung der beantragten EV ohnehin nicht in Frage kommt. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 381, Ziffer 2, EO, wie sie hier beantragt wurde, zwar der endgültigen Entscheidung vorgreifen darf (RIS-Justiz RS0009418) und sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel decken kann vergleiche JBl 1988, 112; SZ 64/153 ua); es darf jedoch keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die einstweilige Verfügung nicht rechtfertigenden Urteiles oder Beschlusses nicht rückgängig gemacht werden kann vergleiche Angst/Jakusch/Mohr EO14 E 7 zu Paragraph 381,; RIS-Justiz RS0005696). Mit diesem Argument wurde auch eine begehrte einstweilige Verfügung, mit der die Zustimmungserklärung zu bestimmten Einreichplänen für das Bauverfahren ersetzt werden sollte, als unzulässig angesehen (9 Ob 149/98x). Ein allfälliger Widerruf der Zustimmung nach Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides wäre nämlich auf die Rechtswirksamkeit des Bescheides ohne Einfluss.

Die Durchführung der Generalsanierung des Daches, was Gegenstand des Mehrheitsbeschlusses der Eigentümergemeinschaft und - um diesen schon vor seiner Bestandskraft durchzusetzen - des Provisorialantrages ist, würde einen Zustand herbeiführen, der im Fall eines ex tunc wirkenden Feststellungsausspruches über die Unwirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses eine Wiederherstellung des früheren Zustandes unmöglich machen würde.

Eine dem Wesen einer Sicherungsmaßnahme entsprechende, nur ein Provisorium darstellende Maßnahme, etwa die Pölzung einsturzgefährdeter Teile des Daches begehren die Antragsteller gerade nicht.

Aus den dargestellten Gründen kommt eine Generalsanierung des Daches im Weg einer einstweiligen Verfügung nach § 381 Z 2 EO nicht in Betracht. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung liegt angesichts der dargestellten Rechtsprechung nicht vor.Aus den dargestellten Gründen kommt eine Generalsanierung des Daches im Weg einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 381, Ziffer 2, EO nicht in Betracht. Eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung liegt angesichts der dargestellten Rechtsprechung nicht vor.

Das hatte zur Zurückweisung des Revisionsrekurses der Antragsteller zu führen.

Die Antragsgegner haben die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung schon deshalb selbst zu tragen, weil sie nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Es wurde nämlich auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Antragsteller nicht hingewiesen.