Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Eigentümer der Motorsegelyacht unter österreichischer Flagge „F*****". Das Schiff ist eine Nauticat 44 (Baujahr 1980) mit einer Länge von 13,3 m, einer Breite von 3,75 m und einem Tiefgang von 1,8 m. Das Schiff hat einen 6 Zylinder-Dieselmotor. Es verfügt über eine Schonertakelung mit zwei Masten und einer Segelfläche von 75 m² (Genua, Fock 1, Fock 2 und Groß). Das Schiff ist nicht zum Einhandsegeln hergerichtet. Zur Bedienung dieses Schiffstyps bedarf es zweier erfahrener Segler.
Der Kläger hat mehrere Segelscheine absolviert und verfügt über einige Segelerfahrung. Er bildete den Beklagten aus, bevor dieser das kroatische Küstenpatent (Küstenfahrschein) erwarb. Es handelt sich dabei nicht um einen Segelschein im eigentlichen Sinn, sondern um eine Fahrerlaubnis in gewissen Küstengewässern, wobei es dem jeweiligen Kapitän, der die diesbezügliche Prüfung abnimmt, obliegt, ob auch Fragen aus der Wetterkunde gestellt werden. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Kläger mit dem Beklagten auch konkret über Schwerwettersituationen gesprochen hat, insbesondere darüber, dass sich in der Nähe von Gewittern Sturmböen bilden können und wie darauf zu reagieren ist. Dem Beklagten war jedenfalls subjektiv nicht bekannt, dass Gewitterwolken von Sturmböen begleitet werden können.
Der Beklagte hatte vor dem gegenständlichen Vorfall bereits an neun Segeltörns teilgenommen, wobei er unter anderem mit dem Kläger mitgefahren ist. Nach seinem siebenten Segeltörn übernahm er auch die Funktion des Skippers. Er ist bis zum gegenständlichen Vorfall insgesamt bereits siebenmal auf dem gegenständlichen Schiff gefahren, zweimal bereits als Skipper. Als Skipper fungierte der Beklagte als Navigator und Steuermann, übernahm auch die Logbucheintragungen und die Peilungen von Ortschaften. Es gab auf seinen Fahrten nie eine wirkliche Schwerwettersituation; es kam nur einmal vor, dass er mit dem Schiff einen Tag lang mit Motorunterstützung bei Schwerwetter gesegelt ist. In den Marinas wurden jeweils die Großwetterkarten angesehen und der Wetterbericht von Radio Österreich gehört. Es war ihm bekannt, dass bei schnellem Abfall des Luftdruckes mit Schlechtwetter zu rechnen ist.
Die Parteien, beide Österreicher, schlossen hinsichtlich der „F*****" eine Nutzungsvereinbarung für die Zeit zwischen 28. 8. und 1. 9. 2002. Der Beklagte sollte auch bei dieser Fahrt als Skipper fungieren. In Punkt 4 war vereinbart:
„Die Yacht ist vollkasko- und haftpflichtversichert; sollten während der Benutzung der Yacht Schäden durch grobe Fahrlässigkeit bzw mutwillige Beschädigung entstehen, das heißt Schäden, welche die Versicherung ablehnt, so ist der Skipper voll haftbar. Im Normalfall wird der Skipper nur bis zur Höhe des Selbstbehaltes (Kaution) herangezogen."
Der Beklagte unternahm den Segeltörn mit seiner Frau, seinem Sohn und einem befreundeten Ehepaar. Keine dieser Personen verfügte über einen Segelschein. Die Frau des Beklagten hatte bereits einmal an einem Segeltörn teilgenommen, der Sohn viermal gemeinsam mit dem Vater, für das befreundete Ehepaar war es die erste Segelerfahrung.
Dem Kläger war zum Zeitpunkt der Übergabe des Schiffes an den Beklagten dessen Ausbildungs- und Erfahrungsstand bekannt. Er wusste auch, welche Crew sich an Bord befinden sollte und welche Segelerfahrungen sie hatte.
Aufgrund des kroatischen Küstenpatentes und der Abgabe der Crew-Liste in der Hafenkommandantur war der Beklagte im Zeitpunkt des Unfalls berechtigt, das Schiff in den Küstengewässern Kroatiens zu fahren.
Starkwinde und Sturm sind im Sommer normalerweise in diesen Küstenbereichen äußerst selten, aber nie auszuschließen. Es zählt zum Wissensstand eines verantwortungsbewussten Schiffsführers, dass er über die Zusammenhänge zwischen Wind und Wetter Bescheid weiß und dass Gewitter sehr häufig von Sturmböen begleitet sind. Der Schiffsführer ist allein verantwortlich für die Sicherheit des Bootes und der Passagiere sowie für die Einhaltung der Gesetze.
Der Kläger übergab dem Beklagten das Schiff bereits am Samstag vor dem 28. 8. 2002. Beim Segelsetzen und Segeleinholen übergab der Beklagte seinem 17-jährigen Sohn das Steuer des Schiffes und erteilte ihm die Weisung, es in den Wind zu stellen. Der Beklagte und über seine Anweisung sein Freund setzten die Segel bzw holten sie ein. Die Feineinstellung der Segel und die Schotenbedienung wurde jeweils vom Beklagten allein durchgeführt.
Am 28. 8. 2002 ereignete sich der Unglücksfall, bei dem das Schiff des Klägers durch Aufnahme von Wasser beschädigt wurde. Soweit dies für das Revisionsverfahren noch relevant ist, kam es zu dem Wassereintritt in das Schiffsinnere dadurch, dass sich der Beklagte im vorhinein nicht ausreichend über die Wettersituation informiert hatte und nicht rechtzeitig auf die wahrgenommene Wettersituation reagierte, sondern noch etwa 45 Minuten bis eine Stunde nach Erkennen von Gewitteranzeichen mit vollen Segeln weiterfuhr, nicht rechtzeitig die Bergung der Segel bzw zumindest das Fieren der Schoten veranlasste, jedenfalls aber nicht sofort den Motor startete, sodass das Boot ohne Motorantrieb mit vollen Segeln von Sturmböen erfasst wurde. Er überließ seinem unerfahrenen Sohn das Steuer, der das Schiff nicht in den Wind stellen konnte, während der Beklagte den Motor endlich starten wollte, sodass Wasser durch die trotz der Gewitteranzeichen offenen Schiebetüren in das Schiffsinnere eindringen konnte, als das Schiff von den wechselnden Sturmböen erfasst und an die Wasseroberfläche gedrückt wurde. Wäre das Schiff im Zeitpunkt der ersten Böe nicht mehr mit Segeln gefahren, wäre der Schaden trotz offener Schiebetüren nicht eingetreten.
Der Kläger begehrt nun den Ersatz des Schadens, der dadurch entstanden sei, dass der Beklagte als Schiffsführer auf das aufkommende Schlechtwetter grob fahrlässig unrichtig reagiert habe. Wegen des grob fahrlässigen Verhaltens sei die Nebenintervenientin als Kaskoversicherer nicht verpflichtet, den Schaden zu decken, sodass der Beklagte entsprechend der Vereinbarung zwischen den Parteien dafür hafte. Der Beklagte habe nicht für eine geeignete Besatzung des Schiffes gesorgt und das Steuer seinem 17-jährigen Sohn überlassen, der nicht die entsprechende Erfahrung gehabt habe.
Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Kläger über seine Person und Fähigkeiten als Skipper Bescheid gewusst habe; er habe beim Kläger sowohl die theoretische als auch die praktische Schulung absolviert. Soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, wandte er für den Fall, dass das Gericht von einem groben Verschulden des Beklagten ausgehe, ein, dass den Kläger ein Mitverschulden von ¾ treffe, da er sein Schiff an den Beklagten übergab, obwohl er über seine Fähigkeiten und jene seiner Crew-Mitglieder informiert war.
Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil aus, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zur Hälfte zu Recht bestehe. Dem Beklagten treffe ein grobes Verschulden, da er trotz bekannter Wettersituation die Kajütentür nicht geschlossen, die Segel nicht gefiert und überdies mit einer unterbemannten Crew das Schiff geführt habe. Dem Kläger seien der Umstand der Unterbemannung des Bootes sowie die Fähigkeiten des Beklagten als Schiffsführer und dessen Ausbildung bekannt gewesen. Er habe, weil er beim Beklagten den Eindruck hervorgerufen habe, dass dieser ausreichend für das Schiff geeignet und befähigt gewesen sei, ein gleichteiliges Mitverschulden zu tragen.
Das Berufungsgericht änderte das Zwischenurteil dahingehend ab, dass es aussprach, dass die Forderung gegen den Beklagten dem Grunde nach zur Gänze zu Recht bestehe. Es bestätigte die Ansicht des Erstgerichtes, dass dem Beklagten ein grob fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei, da er weder für die geeignete Besatzung des Schiffes gesorgt noch auf die Wettersituation richtig reagiert habe. Gerade bei mangelnder Erfahrung hätte sich ein Freizeitskipper besonders vorsichtig und voraussehend verhalten müssen, zumal in der Adria immer mit außerordentlichen Windverhältnissen zu rechnen sei und selbst bei rasch aufziehenden heftigen Unwettern bei gehöriger Sorgfalt immer noch ausreichend Zeit bleibe, die notwendigen Maßnahmen zu setzen. Der Beklagte habe aber auf die Witterungsbedingungen nicht bzw viel zu spät reagiert, sodass ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sei, sei er doch als Schiffsführer alleine für die Sicherheit des Bootes und aller Mitsegler verantwortlich. Ob und in welcher Weise der Beklagte diese Kenntnisse erworben habe, sei nicht wesentlich. Zum Erwerb eines kroatischen Küstenpatentes sei es zwar nicht erforderlich, einen Segelschein zu besitzen oder eine Segelausbildung mit Praxis nachzuweisen; das Verhalten des Skippers müsse aber am Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Schiffsführers gemessen werden. Da der Beklagte infolge der kroatischen Küstenfahrerlaubnis zur Fahrt berechtigt gewesen sei, sei dem Kläger ein Mitverschulden nicht zur Last zu legen, zumal dem Beklagten nicht vorgeworfen werde, als Skipper überhaupt ungeeignet zu sein, sondern vielmehr im konkreten Fall aufgrund zahlreicher und schwerwiegender Versäumnisse und Nachlässigkeiten ein Fehlverhalten gesetzt zu haben. Für den Kläger habe keine Veranlassung bestanden, an der grundsätzlichen Fähigkeit des Beklagten, das Boot alleinverantwortlich zu führen, zu zweifeln, da dieser über die Segelerfahrung von neun Segeltörn verfügt habe. Die Unterbemannung sei dem Kläger nicht anzulasten, sei doch der Beklagte selbst davon ausgegangen, in der Person seines 17-jährigen Sohnes ein segelerfahrenes Mannschaftsmitglied zur Verfügung zu haben.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung zur Beurteilung angestanden sei.
Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger und die Nebenintervenientin beantragen in der ihnen vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben, die Nebenintervenientin darüber hinaus primär, sie als unzulässig zurückzuweisen.