Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen/Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hurch, Dr. Höllwerth, Dr. Grohmann und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Peter L*****, vertreten durch Mag. Gerald Gerstacker, Rechtsanwalt in Mödling, wegen 5.277,55 EUR sA, infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 9. Juli 2008, GZ 39 R 206/08w-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4. April 2008, GZ 45 C 530/07m-10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Gegen den Kläger wird vom Beklagten zu 45 C 481/07f des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien ein Mietzins- und Räumungsverfahren geführt.

Mit der gegenständlichen Widerklage verlangt der Kläger vom Beklagten die Rückzahlung zu viel bezahlten Mietzinses in Höhe von 5.277,55 EUR. Zu Unrecht sei ihm als Mieter eine Reparaturrücklage vorgeschrieben worden.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten, dem Kläger 5.277,55 EUR sA zu bezahlen. Einer dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Die Revision erklärte das Berufungsgericht für nicht zulässig.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vor.

Aus nachfolgenden Gründen ist der Oberste Gerichtshof jedoch derzeit nicht zur Entscheidung über die außerordentliche Revision zuständig:

In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt hat, ist ein außerordentliches Rechtsmittel unzulässig. Ein dennoch eingebrachtes außerordentliches Rechtsmittel ist weder zurückzuweisen noch unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, sondern unter dem Aspekt der Möglichkeit des § 508 Abs 1 ZPO einem Verbesserungsverfahren zu unterziehen. Der Partei steht nämlich ein Antrag an das Berufungsgericht offen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Das gilt auch, wenn das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist (vgl RIS-Justiz RS0109620; RS0109623 ua).In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt hat, ist ein außerordentliches Rechtsmittel unzulässig. Ein dennoch eingebrachtes außerordentliches Rechtsmittel ist weder zurückzuweisen noch unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorzulegen, sondern unter dem Aspekt der Möglichkeit des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO einem Verbesserungsverfahren zu unterziehen. Der Partei steht nämlich ein Antrag an das Berufungsgericht offen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Das gilt auch, wenn das Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist vergleiche RIS-Justiz RS0109620; RS0109623 ua).

Das Erstgericht wird daher, falls es zur Ansicht gelangt, der Schriftsatz erfülle nicht die Voraussetzungen eines Antrags nach § 508 ZPO, unter Fristsetzung dem Berufungswerber entsprechende Aufträge zu erteilen haben. Erfüllt der Berufungswerber fristgerecht diese Voraussetzungen, ist der Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO vorzulegen.Das Erstgericht wird daher, falls es zur Ansicht gelangt, der Schriftsatz erfülle nicht die Voraussetzungen eines Antrags nach Paragraph 508, ZPO, unter Fristsetzung dem Berufungswerber entsprechende Aufträge zu erteilen haben. Erfüllt der Berufungswerber fristgerecht diese Voraussetzungen, ist der Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO vorzulegen.

Die Ausnahmebestimmung des § 502 Abs 5 Z 2 ZPO kommt trotz allfälliger Präjudizialität der Entscheidung über die Widerklage für die Entscheidung über die Mietzins- und Räumungsklage nicht zum Tragen, weil es sich um zwei von einander verschiedene Verfahren und selbständige Rechtssachen handelt (vgl RIS-Justiz RS0036717 [T18]; RS0037271 [T5, T12, T13]; RS0004763). Es wird mit der gegenständlichen Entscheidung nämlich nicht auch gleichzeitig über das Räumungsbegehren entschieden (vgl RIS-Justiz RS0042977 [T6]).Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO kommt trotz allfälliger Präjudizialität der Entscheidung über die Widerklage für die Entscheidung über die Mietzins- und Räumungsklage nicht zum Tragen, weil es sich um zwei von einander verschiedene Verfahren und selbständige Rechtssachen handelt vergleiche RIS-Justiz RS0036717 [T18]; RS0037271 [T5, T12, T13]; RS0004763). Es wird mit der gegenständlichen Entscheidung nämlich nicht auch gleichzeitig über das Räumungsbegehren entschieden vergleiche RIS-Justiz RS0042977 [T6]).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.