Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Manfred M*****, vertreten durch Ulrike Rahn, Sekretärin der Mietervereinigung Österreichs, ***** wider den Antragsgegner Norbert W*****, vertreten durch Dr. Margit Schoeller, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21. Oktober 1997, GZ 41 R 687/97a-10, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 17. Juli 1997, GZ 5 Msch 634/96y-6, abgeändert wurde, denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Manfred M*****, vertreten durch Ulrike Rahn, Sekretärin der Mietervereinigung Österreichs, ***** wider den Antragsgegner Norbert W*****, vertreten durch Dr. Margit Schoeller, Rechtsanwalt in Wien, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 21. Oktober 1997, GZ 41 R 687/97a-10, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Favoriten vom 17. Juli 1997, GZ 5 Msch 634/96y-6, abgeändert wurde, den

S a c h b e s c h l u ß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß der Sachbeschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Das gemäß § 40 Abs 1 MRG vom Antragsgegner angerufene Erstgericht stellte fest, der Antragsgegner habe gegenüber dem Antragsteller das gesetzlich zulässige Zinsausmaß für die von diesem gemietete Wohnung durch Einhebung monatlicher Hauptmietzinse von S 1.554,- in der Zeit vom April 1995 bis Jänner 1996 um monatlich S 1.143,18 überschritten. Es verhielt den Antragsgegner gemäß § 37 Abs 4 MRG zur Rückzahlung von S 11.431,10 samt Anhang. Hiebei ging es von folgenden Feststellungen aus:Das gemäß Paragraph 40, Absatz eins, MRG vom Antragsgegner angerufene Erstgericht stellte fest, der Antragsgegner habe gegenüber dem Antragsteller das gesetzlich zulässige Zinsausmaß für die von diesem gemietete Wohnung durch Einhebung monatlicher Hauptmietzinse von S 1.554,- in der Zeit vom April 1995 bis Jänner 1996 um monatlich S 1.143,18 überschritten. Es verhielt den Antragsgegner gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG zur Rückzahlung von S 11.431,10 samt Anhang. Hiebei ging es von folgenden Feststellungen aus:

Die Vormieterin schloß am 14. 3. 1980 mit der den Eigentümer vertretenden Hausverwaltung über die Wohnung einen Mietvertrag auf unbestimmte Zeit beginnend mit 1. 4. 1980 ab. Der vereinbarte Hauptmietzins betrug damals unter Zugrundelegung der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 28. 2. 1974 S 208. Die Wohnung ist 50,1 m2 groß und besteht aus einem Zimmer, einem Kabinett und einer Küche.

Mit Schreiben vom 16. 2. 1983 entsprach die Hausverwaltung dem Ersuchen der Vormieterin, die ihr zustehenden Hauptmietrechte an einen Mietrechtsnachfolger abtreten zu dürfen, sofern gegen diesen keine berechtigten Einwände hinsichtlich Person oder Bonität vorgebracht werden; zusammen mit dem Übernehmer der Hauptmietrechte habe sie die Abtretung und die Übernahme der Hauptmietrechte dem Vermieter schriftlich anzuzeigen. Mit Schreiben vom 17. 2. 1983 erklärte die Vormieterin gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG, daß von ihr ab 1. 4. 1983 ein wertgesicherter Hauptmietzins von S 978,60 bezahlt werde. Diesen Vereinbarungen ging ein Gespräch mit einem Mitarbeiter der Hausverwaltung voraus. Die Vormieterin äußerte sich diesen gegenüber dahin, daß sie daran denke, möglicherweise die Wohnung aufzugeben. Im Februar 1983 hatte sie die Wohnung nur mehr gehabt, damit sie in Wien einen Wohnsitz habe. Ebenfalls im Februar 1983 hatte die Vormieterin mit der Hausverwaltung über die Rücklassung der Wohnung gesprochen.Mit Schreiben vom 16. 2. 1983 entsprach die Hausverwaltung dem Ersuchen der Vormieterin, die ihr zustehenden Hauptmietrechte an einen Mietrechtsnachfolger abtreten zu dürfen, sofern gegen diesen keine berechtigten Einwände hinsichtlich Person oder Bonität vorgebracht werden; zusammen mit dem Übernehmer der Hauptmietrechte habe sie die Abtretung und die Übernahme der Hauptmietrechte dem Vermieter schriftlich anzuzeigen. Mit Schreiben vom 17. 2. 1983 erklärte die Vormieterin gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG, daß von ihr ab 1. 4. 1983 ein wertgesicherter Hauptmietzins von S 978,60 bezahlt werde. Diesen Vereinbarungen ging ein Gespräch mit einem Mitarbeiter der Hausverwaltung voraus. Die Vormieterin äußerte sich diesen gegenüber dahin, daß sie daran denke, möglicherweise die Wohnung aufzugeben. Im Februar 1983 hatte sie die Wohnung nur mehr gehabt, damit sie in Wien einen Wohnsitz habe. Ebenfalls im Februar 1983 hatte die Vormieterin mit der Hausverwaltung über die Rücklassung der Wohnung gesprochen.

Am 27. 6. 1983 zeigten die Vormieterin und der Antragsteller die Mietrechtsabtretung per 1. 7. 1983 an. Der Antragsteller hat an die Vormieterin eine Ablöse bezahlt. Die Hausverwaltung wußte, daß die Vormieterin viel investiert hat und wollte ihr die Investition nicht selbst ablösen. Deshalb bekam sie das Recht, einen Nachfolger für die Wohnung zu suchen.

Vom 1. 4. 1985 bis 31. 3. 1995 war von der Schlichtungsstelle eine Hauptmietzinserhöhung für zulässig erklärt worden. Auch danach wurde vom Antragsteller weiterhin ein Hauptmietzins von S 1.554,- für die Monate ab April 1995 bis zur Antragstellung eingehoben. Den Überschreitungsbetrag errechnete das Erstgericht auf Basis der Kategorie D.

Rechtlich erachtete das Erstgericht, die Vormieterin habe mit dem Antragsgegner als Vermieter am 17. 2. 1983 eine Mietzinsvereinbarung nach dem damals geltenden § 16 Abs 1 Z 7 MRG nur zur Ermöglichung einer Ablöse ihrer Investitionen und damit zur Umgehung der für eine Neuvermietung an den Antragsteller geltenden Bestimmungen des § 16 Abs 2 MRG geschlossen. Der Eintritt des Antragstellers in die Hauptmietrechte (zum 1. 7. 1983) unter Ausnützung eines mit der Vormieterin am 16. 2. 1983 vereinbarten unbefristeten Weitergaberechts führe somit dazu, daß er lediglich den bisher von der früheren Mieterin zu entrichtenden Hauptmietzins zu zahlen habe.Rechtlich erachtete das Erstgericht, die Vormieterin habe mit dem Antragsgegner als Vermieter am 17. 2. 1983 eine Mietzinsvereinbarung nach dem damals geltenden Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG nur zur Ermöglichung einer Ablöse ihrer Investitionen und damit zur Umgehung der für eine Neuvermietung an den Antragsteller geltenden Bestimmungen des Paragraph 16, Absatz 2, MRG geschlossen. Der Eintritt des Antragstellers in die Hauptmietrechte (zum 1. 7. 1983) unter Ausnützung eines mit der Vormieterin am 16. 2. 1983 vereinbarten unbefristeten Weitergaberechts führe somit dazu, daß er lediglich den bisher von der früheren Mieterin zu entrichtenden Hauptmietzins zu zahlen habe.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners teilweise Folge, änderte den erstgerichtlichen Sachbeschluß dahin ab, daß das Überschreitungsausmaß mit monatlich S 155,- festgestellt und der Antragsgegner zur Rückzahlung von S 1.550,- samt Anhang verpflichtet wurde, und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es führte folgendes aus:

Habe der Bestandgeber dem Bestandnehmer das Recht eingeräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, daß dieser an seiner Stelle Bestandnehmer werde, habe er jedoch das Auswahlrecht des Mieters dadurch eingeschränkt, daß er den Eintritt der namhaft gemachten Person ablehnen dürfe, wenn gegen diese als Mieter sachlich begründete Bedenken bestünden (beschränktes Weitergaberecht), so erfolge der Mietrechtsübergang, lägen - wie hier - keine derartigen Bedenken vor, wie beim unbeschränkten Weitergaberecht durch bloße Erklärung des bisherigen Mieters. Anders als bei Ausübung eines Präsentationsrechtes gelte also der Inhalt des früheren Vertragsverhältnisses grundsätzlich weiter. Es treffe zu, daß ein im Fall einer Neuvermietung nach § 16 Abs 2 MRG (hier wie im folgenden idF vor dem 3. WÄG) zulässiger Hauptmietzins nicht durch eine Vereinbarung nach § 16 Abs 1 Z 7 MRG bei gleichzeitiger Einräumung eines Weitergaberechts und Eintritt des Neumieters in das Vertragsverhältnis umgangen werden könne. Dies habe zur Folge, daß die Mietzinsvereinbarung insoweit unwirksam wäre, als sie den bei Neuvermietung - also unter Berücksichtigung des Ausstattungszustandes der Wohnung im Juli 1983 - nach § 16 Abs 2 MRG zulässigen Betrag überstiege. Aus dem vom Antragsteller vor der Schlichtungsstelle allein behaupteten engen zeitlichen Naheverhältnis zwischen der Einräumung eines Weitergaberechtes an die Vormieterin am 16. 2. 1983 und der von ihr nach § 16 Abs 1 Z 7 MRG abgeschlossenen Vereinbarung am 17. 2. 1983 könne jedoch nicht auf eine Umgehung geschlossen werden. Eine solche würde vielmehr voraussetzen, daß schon im Februar 1983 eine konkrete Ausübung des Weitergaberechtes festgestanden wäre. Dies sei im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Antragsteller sei somit zur Zahlung des vereinbarten wertgesicherten Hauptmietzinses von S 978,60 (per April 1983) verpflichtet. Lediglich bei der Berechnung der Wertsicherung sei dem Antragsgegner ein Irrtum unterlaufen, sodaß sich für den Überprüfungszeitraum ein zulässiger Hauptmietzins von lediglich S 1.399,- ergebe.Habe der Bestandgeber dem Bestandnehmer das Recht eingeräumt, durch bloße Erklärung alle Rechte und Pflichten aus dem Bestandverhältnis auf einen Dritten mit der Wirkung zu übertragen, daß dieser an seiner Stelle Bestandnehmer werde, habe er jedoch das Auswahlrecht des Mieters dadurch eingeschränkt, daß er den Eintritt der namhaft gemachten Person ablehnen dürfe, wenn gegen diese als Mieter sachlich begründete Bedenken bestünden (beschränktes Weitergaberecht), so erfolge der Mietrechtsübergang, lägen - wie hier - keine derartigen Bedenken vor, wie beim unbeschränkten Weitergaberecht durch bloße Erklärung des bisherigen Mieters. Anders als bei Ausübung eines Präsentationsrechtes gelte also der Inhalt des früheren Vertragsverhältnisses grundsätzlich weiter. Es treffe zu, daß ein im Fall einer Neuvermietung nach Paragraph 16, Absatz 2, MRG (hier wie im folgenden in der Fassung vor dem 3. WÄG) zulässiger Hauptmietzins nicht durch eine Vereinbarung nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG bei gleichzeitiger Einräumung eines Weitergaberechts und Eintritt des Neumieters in das Vertragsverhältnis umgangen werden könne. Dies habe zur Folge, daß die Mietzinsvereinbarung insoweit unwirksam wäre, als sie den bei Neuvermietung - also unter Berücksichtigung des Ausstattungszustandes der Wohnung im Juli 1983 - nach Paragraph 16, Absatz 2, MRG zulässigen Betrag überstiege. Aus dem vom Antragsteller vor der Schlichtungsstelle allein behaupteten engen zeitlichen Naheverhältnis zwischen der Einräumung eines Weitergaberechtes an die Vormieterin am 16. 2. 1983 und der von ihr nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG abgeschlossenen Vereinbarung am 17. 2. 1983 könne jedoch nicht auf eine Umgehung geschlossen werden. Eine solche würde vielmehr voraussetzen, daß schon im Februar 1983 eine konkrete Ausübung des Weitergaberechtes festgestanden wäre. Dies sei im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Antragsteller sei somit zur Zahlung des vereinbarten wertgesicherten Hauptmietzinses von S 978,60 (per April 1983) verpflichtet. Lediglich bei der Berechnung der Wertsicherung sei dem Antragsgegner ein Irrtum unterlaufen, sodaß sich für den Überprüfungszeitraum ein zulässiger Hauptmietzins von lediglich S 1.399,- ergebe.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil das Rekursgericht, soweit die Bedeutung des Einzelfalls übersteigende erhebliche Rechtsfragen zu lösen gewesen seien, im Einklang mit der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofes entschieden habe.

Gegen diese Rekursentscheidung vom 21. 10. 1997 richtet sich der "ordentliche" Revisionsrekurs des Antragstellers verbunden mit dem an das Rekursgericht gerichteten und unter Berufung auf § 508 ZPO gestellten Antrag, den Zulässigkeitsausspruch abzuändern. Im Revisionsrekurs beantragt der Antragsteller, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß seinem Sachantrag vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Gegen diese Rekursentscheidung vom 21. 10. 1997 richtet sich der "ordentliche" Revisionsrekurs des Antragstellers verbunden mit dem an das Rekursgericht gerichteten und unter Berufung auf Paragraph 508, ZPO gestellten Antrag, den Zulässigkeitsausspruch abzuändern. Im Revisionsrekurs beantragt der Antragsteller, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß seinem Sachantrag vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Antragsgegner sprach sich gegen eine Abänderung des Zulässigkeitsausspruches aus und beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Die durch die WGN 1997 eingeführten Rechtsmittelbeschränkungen sind erst anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31. 12. 1997 liegt (Art XXXII Z 14 WGN 1997), was hier nicht der Fall ist. Das Rechtsmittel des Antragstellers ist daher nach alter Rechtslage als außerordentlicher Revisionsrekurs samt an den Obersten Gerichtshof gerichteter Zulassungsbeschwerde aufzufassen.Die durch die WGN 1997 eingeführten Rechtsmittelbeschränkungen sind erst anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31. 12. 1997 liegt (Artikel römisch 32 , Ziffer 14, WGN 1997), was hier nicht der Fall ist. Das Rechtsmittel des Antragstellers ist daher nach alter Rechtslage als außerordentlicher Revisionsrekurs samt an den Obersten Gerichtshof gerichteter Zulassungsbeschwerde aufzufassen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Rechtslage einer Klarstellung bedarf; er ist auch berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber macht geltend, bereits im Februar 1983 sei eine konkrete Ausübung des Weitergaberechts festgestanden, weshalb auf eine Umgehungsabsicht geschlossen werden könne. Wie lange es nun dauere, bis sich ein Nachmieter finde, der bereit sei, eine Investitionsablöse zu bezahlen, könne hiebei nicht von Bedeutung sein.

Dem ist im wesentlichen zuzustimmen.

Auch das Rekursgericht ist davon ausgegangen, daß die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 7 MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG nicht zum Tragen kommen kann, wenn eine Gesetzesumgehung durch Vereinbarung einer Mietzinserhöhung unter Einräumung eines Weitergaberechtes statt eines Mietvertragsabschlusses mit einem neuen Mieter beabsichtigt wird (Würth in Rummel2 § 16 MRG Rz 14 mwN). Dies gilt nicht nur dann, wenn der neue Mieter schon feststeht (WoBl 1987/77 = MietSlg 41.256/23), sondern auch dann, wenn hinter der Mietzinserhöhungsvereinbarung die von den Beteiligten bereits absehbare Weitergabe der Wohnung stand, ein Nachmieter vom Vormieter aber erst gesucht werden muß (WoBl 1991/158).Auch das Rekursgericht ist davon ausgegangen, daß die Bestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG nicht zum Tragen kommen kann, wenn eine Gesetzesumgehung durch Vereinbarung einer Mietzinserhöhung unter Einräumung eines Weitergaberechtes statt eines Mietvertragsabschlusses mit einem neuen Mieter beabsichtigt wird (Würth in Rummel2 Paragraph 16, MRG Rz 14 mwN). Dies gilt nicht nur dann, wenn der neue Mieter schon feststeht (WoBl 1987/77 = MietSlg 41.256/23), sondern auch dann, wenn hinter der Mietzinserhöhungsvereinbarung die von den Beteiligten bereits absehbare Weitergabe der Wohnung stand, ein Nachmieter vom Vormieter aber erst gesucht werden muß (WoBl 1991/158).

Solches ist - entgegen der Meinung des Rekursgerichts - im Verfahren hinreichend deutlich hervorgekommen. Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich mit ausreichender Sicherheit, daß die Vereinbarung eines höheren Mietzinses nur im Zusammenhang mit der fast gleichzeitigen Einräumung eines Weitergaberechts zu sehen ist. Der Hausverwaltung war damals das Vorhaben der Vormieterin, die Wohnung - wenn auch nur "möglicherweise" - aufzugeben, bekannt. An der zumindest eventualiter gegebenen Absicht, die Mietzinsobergrenze zu umgehen, ändert sich nichts dadurch, daß die Suche nach einem geeigneten Nachmieter noch einige Monate in Anspruch nahm. Entgegen der in der Revisionsrekursbeantwortung vertretenen Ansicht mußte bei Vereinbarung von Mietzinserhöhung und Weitergaberecht der Termin der Weitergabe und die Person des Übernehmers noch nicht konkret feststehe.

Der vorliegende Fall ist daher jenem, der der Entscheidung WoBl 1991/158 zugrunde lag, in den wesentlichen Punkten gleichgelagert, weshalb sich der Vermieter gegenüber dem Nachmieter auch hier nicht auf eine wirksame Mietzinsvereinbarung gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG aF berufen kann. Daß bei Neuvermietung ein höherer Mietzins zulässig gewesen wäre, ist nicht behauptet worden.Der vorliegende Fall ist daher jenem, der der Entscheidung WoBl 1991/158 zugrunde lag, in den wesentlichen Punkten gleichgelagert, weshalb sich der Vermieter gegenüber dem Nachmieter auch hier nicht auf eine wirksame Mietzinsvereinbarung gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG aF berufen kann. Daß bei Neuvermietung ein höherer Mietzins zulässig gewesen wäre, ist nicht behauptet worden.

Die Entscheidung des Erstgerichtes, die (ebenso wie jene der Schlichtungsstelle) bereits auf der Annahme eines Umgehungsgeschäfts beruht, war somit wieder herzustellen.

Barauslagen wurden nicht verzeichnet, weshalb der begehrte Zuspruch nicht erfolgen kann.