Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1. Dr. Thomas S*****, 2. Ing. Hermann B*****, 3. Edith B*****, 4. Dr. Dieter B*****, 5. Eveline B*****, 6. Rudolf B*****, 7. Alan C*****, 8. Christa E*****, 9. Robert M*****, 10. DI Gernot F*****, 11. Ingrid F*****, 12. Christa Maria F*****, 13. Mag. Alice H*****, 14. DI Werner H*****, 15. Mag. Eleonara L*****, 16. DI Erich L*****, 17. Dr. Helmut R*****, 18. Heinz N*****, 19. Etele P*****, 20. Christa R*****, 21. Georg R*****, 22. Siegfried S*****, 23. Helga S*****, 24. Dr. Jörg S*****, 25. Gertrude S*****, 26. Werner S*****, 27. Christine W*****, 28. Dr. Wolfgang W*****, 2. bis 28. Antragsteller vertreten durch den Erstantragsteller Dr. Thomas Sternbach, wider die Antragsgegner 1. Gertrude B*****, 2. Monika B*****, 3. Werner B*****,

4. Antonia B*****, 5. Hans-Jörg B*****, 6. Ing. Werner Z***** und Hedwig Z*****, 8. Dr. Liselotte F*****, 9. Ursula F*****, 10. Fridolin F*****, 11. Helga G*****, 12. Ursula G*****, 13. DI Josef H*****, 14. Thomas H*****, 15. Mag. Kurt S*****, 16. Eleonore K*****,

17. Gertraud K*****, 18. Dkfm. Hildegard K*****, 19. Dr. Elisabeth K*****, 20. Gertrude K*****, 21. Hildegard K*****, 22. Waldtraud K*****, 23. Margarete K*****, 24. Elfi-Brigitte L*****, 25. Waltraud L*****, 26. Klaus H***** und Sabine H*****, 27. Ing. Herwig M*****,

28. Christian M*****, 29. Ilse M*****, 30. Gert O*****, 31./32. Thomas P*****, 33. Herbert K*****, 34. Olivera R*****, 35. Ursula R*****, 36. Maria R*****, 37. Maria R*****, 38. Gabriele S*****, 39. Gerhard S*****, 40. Kristina S*****, 41. DI Otto S*****, 42. Ljudmil S*****, 43. Maria S*****, 44. Elfrieda S*****, 45. Monika S*****, 46. Rosemarie S*****, 47. Christine S*****, 48. Ferdinand S*****, 49. Isabella T*****, 50. Eva T*****, 51. Mag. Peter T*****, 52. Helga T*****, 53. Mag. Kurt T*****, 54. Mag. Ingeborg H*****, 56. Friedrich Karl V*****, 57. Martha W*****, 58. Mag. Susanne W*****, 59. Anna W*****, 60. Dietrich Z*****, 61. Elfriede Z*****, 62. Mag. Reinhard B*****, 64. Elisabeth Z*****, die 1., 2., 4., 6., 7., 9., 12., 14., 15., 16., 18., 21. bis 25., 27., 29. bis 36., 38. bis 40., 42. bis 50., 52 bis 56., 60., 61 und 64. Antragsgegner vertreten durch den Antragsgegner Ing. Werner Z*****, dieser vertreten durch Beck & Krist, Rechtsanwälte Partnerschaft in Mödling, wegen § 26 Abs 1 Z 8 WEG iVm § 19 Abs 3 Z 2 WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 15. Juni 2000, GZ 17 R 230/99s-29, folgenden28. Christian M*****, 29. Ilse M*****, 30. Gert O*****, 31./32. Thomas P*****, 33. Herbert K*****, 34. Olivera R*****, 35. Ursula R*****, 36. Maria R*****, 37. Maria R*****, 38. Gabriele S*****, 39. Gerhard S*****, 40. Kristina S*****, 41. DI Otto S*****, 42. Ljudmil S*****, 43. Maria S*****, 44. Elfrieda S*****, 45. Monika S*****, 46. Rosemarie S*****, 47. Christine S*****, 48. Ferdinand S*****, 49. Isabella T*****, 50. Eva T*****, 51. Mag. Peter T*****, 52. Helga T*****, 53. Mag. Kurt T*****, 54. Mag. Ingeborg H*****, 56. Friedrich Karl V*****, 57. Martha W*****, 58. Mag. Susanne W*****, 59. Anna W*****, 60. Dietrich Z*****, 61. Elfriede Z*****, 62. Mag. Reinhard B*****, 64. Elisabeth Z*****, die 1., 2., 4., 6., 7., 9., 12., 14., 15., 16., 18., 21. bis 25., 27., 29. bis 36., 38. bis 40., 42. bis 50., 52 bis 56., 60., 61 und 64. Antragsgegner vertreten durch den Antragsgegner Ing. Werner Z*****, dieser vertreten durch Beck & Krist, Rechtsanwälte Partnerschaft in Mödling, wegen Paragraph 26, Absatz eins, Ziffer 8, WEG in Verbindung mit Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 2, WEG, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 15. Juni 2000, GZ 17 R 230/99s-29, folgenden

Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs der Antragsteller wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Auf der Liegenschaft EZ ***** KG ***** ist eine Wohn- und Reihenhausanlage aus 24 Reihenhäusern und vier Mehrfamilienhäusern mit 55 Wohnungen errichtet, die im Wohnungseigentum sämtlicher Antragsteller und Antragsgegner stehen. Zur Anlage gehört neben anderen Gemeinschaftsanlagen auch ein sogenanntes Freizeitzentrum bestehend aus Schwimmbad und Sauna. Vereinbarungsgemäß tragen derzeit die gesamten Erhaltungs- und Instandsetzungskosten sowie die Betriebskosten dieser Gemeinschaftseinrichtung die Wohnungseigentümer im Verhältnis ihrer Liegenschaftsanteile abzüglich der Garagenanteile.

Am 5. 1. 1998 begehrten die Antragsteller, das Gericht möge gemäß § 19 Abs 3 Z 2 WEG (idF der WGN 1997) das Freizeitzentrum als eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit festsetzen und die Kosten der neuen Abrechnungseinheit nur auf deren tatsächliche Benützer aufteilen. In eventu wurde beantragt, eine solche Aufteilung nur hinsichtlich der Kosten des Schwimmbads vorzunehmen.Am 5. 1. 1998 begehrten die Antragsteller, das Gericht möge gemäß Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 2, WEG in der Fassung der WGN 1997) das Freizeitzentrum als eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit festsetzen und die Kosten der neuen Abrechnungseinheit nur auf deren tatsächliche Benützer aufteilen. In eventu wurde beantragt, eine solche Aufteilung nur hinsichtlich der Kosten des Schwimmbads vorzunehmen.

Gestützt wurde das Begehren darauf, dass das Missverhältnis zwischen Kostenbelastung und Erholungswert hinsichtlich des Freizeitzentrums durch den derzeit bestehenden Aufteilungsschlüssel noch verschärft werde, weil die Betriebskosten nach den Mindestanteilen aufgeteilt würden, ohne zwischen Nutzern und Nichtnutzern zu unterscheiden. Das Freizeitzentrum werde in erster Linie von den Bewohnern der Mehrfamilienhäuser in Anspruch genommen, sodass die Aufteilung der Kosten auch den tatsächlichen Benützungsverhältnissen nicht entspreche.

Das Erstgericht sprach in einem Zwischensachbeschluss aus, dass das Begehren auf Neufestsetzung des Aufteilungsschlüssels für die Kosten des Freizeitzentrums durch Schaffung einer neuen Abrechnungseinheit für dieses und Aufteilung der Kosten nur auf die tatsächlichen Benützer, in eventu Schaffung einer neuen Abrechnungseinheit nur für das Schwimmbad und Aufteilung der Kosten nur auf dessen Benützer, dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Die einzige gesetzliche Voraussetzung, nämlich dass auf der Liegenschaft mehr als 50 selbständige Wohnungen und eine Gemeinschaftsanlage vorhanden seien, liege vor.

Das Rekursgericht wies über Rekurs der Antragsgegner das gesamte Begehren ab, weil weder § 19 Abs 3 Z 1 noch § 19 Abs 3 Z 2 WEG eine Grundlage dafür böten, komme es doch ausschließlich auf objektive Nutzungsmöglichkeiten an, worin zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern keine erheblichen Unterschiede bestünden. Da das Begehren der Antragsteller nicht auf eine Abrechnungserleichterung ziele und keine unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten feststünden, wäre es Sache der Antragsteller gewesen, für eine erforderliche Ermessensentscheidung maßgebliche Billigkeitsargumente für die Festsetzung einer abweichenden Abrechnungseinheit zu liefern.Das Rekursgericht wies über Rekurs der Antragsgegner das gesamte Begehren ab, weil weder Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer eins, noch Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 2, WEG eine Grundlage dafür böten, komme es doch ausschließlich auf objektive Nutzungsmöglichkeiten an, worin zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern keine erheblichen Unterschiede bestünden. Da das Begehren der Antragsteller nicht auf eine Abrechnungserleichterung ziele und keine unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten feststünden, wäre es Sache der Antragsteller gewesen, für eine erforderliche Ermessensentscheidung maßgebliche Billigkeitsargumente für die Festsetzung einer abweichenden Abrechnungseinheit zu liefern.

Den Revisionsrekurs erklärte das Gericht zweiter Instanz unter Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 472/97s (= immolex 1998/159 = MietSlg 49.535/45) für nicht zulässig.

Gegen diesen Sachbeschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Sachbeschlusses im Sinne einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen Zwischensachbeschlusses. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragsgegner beantragten, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil durch die Entscheidung des erkennenden Senats 5 Ob 472/97s = immolex 1998/159 = MietSlg 49.535/45 nicht sämtliche im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtsfragen geklärt sind.

Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Zunächst sei zu der von den Revisionsrekurswerbern aufgeworfenen verfahrensrechtlichen Problematik klargestellt, dass von Lehre und Rechtsprechung die Zulässigkeit einer das Begehren abweisenden Endentscheidung in Stattgebung eines Rechtsmittels gegen ein positives Zwischenurteil bejaht wird (vgl Fasching III, 598; JBl 1957, 363; SZ 52/73; RS0040791; 0036749). Eine Mangelhaftigkeit wurde durch das Gericht zweiter Instanz insofern nicht begründet.Zunächst sei zu der von den Revisionsrekurswerbern aufgeworfenen verfahrensrechtlichen Problematik klargestellt, dass von Lehre und Rechtsprechung die Zulässigkeit einer das Begehren abweisenden Endentscheidung in Stattgebung eines Rechtsmittels gegen ein positives Zwischenurteil bejaht wird vergleiche Fasching römisch drei, 598; JBl 1957, 363; SZ 52/73; RS0040791; 0036749). Eine Mangelhaftigkeit wurde durch das Gericht zweiter Instanz insofern nicht begründet.

Der erkennende Senat hat in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 5 Ob 472/97s grundsätzlich klargestellt, dass in das nach § 19 Abs 3 Z 2 WEG auszuübende billige Ermessen sowohl Argumente der Abrechnungserleichterung als auch Argumente einer dadurch erreichbaren höheren Kostenverteilungsgerechtigkeit einfließen können.Der erkennende Senat hat in der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 5 Ob 472/97s grundsätzlich klargestellt, dass in das nach Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 2, WEG auszuübende billige Ermessen sowohl Argumente der Abrechnungserleichterung als auch Argumente einer dadurch erreichbaren höheren Kostenverteilungsgerechtigkeit einfließen können.

Das bedeutet, wie schon ausgesprochen wurde, dass dann, wenn mit einem Antrag auf Schaffung von (von der Regelung des § 19 Abs 1 WEG) abweichenden Abrechnungseinheiten keine Abrechnungserleichterung angestrebt wird, gewichtige Gründe für eine Ungleichbehandlung, also für ein Abweichen von der Kostentragungsregel des § 19 Abs 1 WEG, vorliegen müssen, die eine Neufestsetzung nach billigem Ermessen indizieren.Das bedeutet, wie schon ausgesprochen wurde, dass dann, wenn mit einem Antrag auf Schaffung von (von der Regelung des Paragraph 19, Absatz eins, WEG) abweichenden Abrechnungseinheiten keine Abrechnungserleichterung angestrebt wird, gewichtige Gründe für eine Ungleichbehandlung, also für ein Abweichen von der Kostentragungsregel des Paragraph 19, Absatz eins, WEG, vorliegen müssen, die eine Neufestsetzung nach billigem Ermessen indizieren.

Wenn die Revisionsrekurswerber meinen, die Norm des § 19 Abs 3 Z 2 WEG setze bloß das Vorhandensein besonderer Anlagen und mehr als 50 selbständige Wohnungen voraus, verkennen sie den Anspruch jedes einzelnen Wohnungseigentümers auf Gleichbehandlung, der sich aus der Grundregel des § 19 Abs 1 WEG ergibt. Insofern ist es sachgerecht, nicht bereits geringfügige Unterschiede in der Nutzungsmöglichkeit einer Anlage als maßgeblich anzusehen, wie etwa die Frage, welchen Weg ein Wohnungseigentümer zum Erreichen des Schwimmbads zurückzulegen hat, sondern nur ins Gewicht fallende unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten. Dass auf das Ausmaß der tatsächlichen Nutzung nicht abgestellt werden kann, wird schon durch § 19 Abs 5 WEG klar, wonach durch den Wechsel eines Miteigentümers der Aufteilungsschlüssel oder die Abrechnungseinheit nicht berührt wird. Würde man auf die tatsächliche Nutzung abstellen, hätte aber jede Änderung in Benützungsgewohnheiten und jede Rechtsnachfolge eines Wohnungseigentümers eine Neufestsetzung der Abrechnungseinheit zur Folge. Das wird aber durch die gesetzliche Regelung deutlich nicht angestrebt.Wenn die Revisionsrekurswerber meinen, die Norm des Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 2, WEG setze bloß das Vorhandensein besonderer Anlagen und mehr als 50 selbständige Wohnungen voraus, verkennen sie den Anspruch jedes einzelnen Wohnungseigentümers auf Gleichbehandlung, der sich aus der Grundregel des Paragraph 19, Absatz eins, WEG ergibt. Insofern ist es sachgerecht, nicht bereits geringfügige Unterschiede in der Nutzungsmöglichkeit einer Anlage als maßgeblich anzusehen, wie etwa die Frage, welchen Weg ein Wohnungseigentümer zum Erreichen des Schwimmbads zurückzulegen hat, sondern nur ins Gewicht fallende unterschiedliche Nutzungsmöglichkeiten. Dass auf das Ausmaß der tatsächlichen Nutzung nicht abgestellt werden kann, wird schon durch Paragraph 19, Absatz 5, WEG klar, wonach durch den Wechsel eines Miteigentümers der Aufteilungsschlüssel oder die Abrechnungseinheit nicht berührt wird. Würde man auf die tatsächliche Nutzung abstellen, hätte aber jede Änderung in Benützungsgewohnheiten und jede Rechtsnachfolge eines Wohnungseigentümers eine Neufestsetzung der Abrechnungseinheit zur Folge. Das wird aber durch die gesetzliche Regelung deutlich nicht angestrebt.

Die Kostengerechtigkeit kann also von der objektiven Benützungsmöglichkeit nicht abgekoppelt werden.

Anderes gilt nur dann, wenn Aufwendungen verbrauchsabhängig sind und der Verbrauch ermittelt werden kann, oder bei Gemeinschaftsanlagen die Energiekosten den Benützern zugeordnet werden können, wofür § 19 Abs 4a und 4b WEG idFd WRN 1999 vorgesehen wurden.Anderes gilt nur dann, wenn Aufwendungen verbrauchsabhängig sind und der Verbrauch ermittelt werden kann, oder bei Gemeinschaftsanlagen die Energiekosten den Benützern zugeordnet werden können, wofür Paragraph 19, Absatz 4 a und 4 b WEG idFd WRN 1999 vorgesehen wurden.

Mit ihrem Vorbringen, in Anbetracht der gestiegenen Kosten und der nur sporadischen Benützung des Schwimmbades durch sie sei eine Verschärfung des Missverhältnisses zwischen dem Erholungswert des Freizeitzentrums und der Kostenbelastung nach dem allgemeinen Aufteilungsschlüssel entstanden, haben die Antragsteller daher keine Umstände vorgetragen, die nach billigem Ermessen die Schaffung einer abweichenden Abrechnungseinheit rechtfertigten.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob mit dem Begehren, die Kosten einer Gemeinschaftsanlage auf die "tatsächlichen Benützer" aufzuteilen, überhaupt eine abweichende Abrechnungseinheit angestrebt wird.

Dem Revisionsrekurs der Antragsteller war daher der Erfolg zu versagen.